Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 2259 del 26/11/2015


Clicca qui per richiedere la rimozione dei dati personali dalla sentenza

Penale Ord. Sez. 2 Num. 2259 Anno 2016
Presidente: FIANDANESE FRANCO
Relatore: RECCHIONE SANDRA

SENTENZA] Okbt

Data Udienza: 26/11/2015

kANI

sul ricorso proposto da:
DASGUPTA TAPAS KUMAR N. IL 25/07/1972
avverso la sentenza n. 1701/2009 CORTE APPELLO di BRESCIA, del
14/10/2013
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 26/11/2015 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. SANDRA RECCHIONE
FaekkAAAAJ
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott.
che ha concluso per A 31′,1
..)1;t c>2 \

Udito, per la parte civile, l’Avv
Udit i difensor Avv.
.Z.2 ~71 31′

A31

5\4 CotiP

_SLck

)-C

Q-CCO

OitAkj”0

RITENUTO IN FATTO

1.la Corte di appello di Brescia, rovesciando la sentenza di assoluzione del
Tribunale, condannava l’imputato per il reato di estorsione alla pena di anni tre,
mesi quattro di reclusione ed euro 800 di multa.
Si contestava al Dasgupta di essersi fatto consegnare del denaro, nella misura
complessiva di euro 7500, da Sheikh Rakibul per consentire l’ingresso in Italia
del nipote, attraverso la sottoscrizione di un contratto di lavoro necessario per

2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore
dell’imputato che deduceva:
2.1. vizio di motivazione in relazione alla valutazione di attendibilità della
persona offesa. La Corte di appello aveva

effettuato una valutazione di

segno opposto rispetto a quella dei giudici di primo grado superando le
contraddizioni della progressione dichiarativa giustificandola con le difficoltà
linguistiche del teste e rinvenendo elementi di conferma non conferenti.
2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione nella parte in cui non si
consideravano verosimili le dichiarazioni rese dall’imputato che aveva riferito di
avere “prestato” e non “estorto” la somma di 3000 al Rakibul, il quale la
avrebbe restituita dopo quattro mesi elargendo ulteriori 1500 euro per
consentire all’imputato di affittare una casa più grande, in ragione dello spirito
di solidarietà e mutua assistenza che caratterizza la comunità indiana.
2.3. Violazione di legge e vizio di motivazione. Si deduceva la illegittimità della
valutazione di inattendibilità della testimonianza della moglie dell’imputato data
la verosimiglianza dei contenuti, che, nella prospettiva del ricorrente, trovava
conferma nei documenti prodotti dalla difesa.
2.4. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al valore confirmatorio
delle dichiarazioni accusatorie dell’offeso assegnato alla dazione dell’assegno
circolare all’imputato; si rimarcava la illogicità del pagamento del prezzo di
un’estorsione con uno strumento di pagamento tracciabile.
2.5. Violazione di legge e vizio di motivazione nella parte in cui la Corte di
appello non valutava credibili le dichiarazioni dell’imputato e di sua moglie in
ordine ai motivi della dazione di reato ritenuta provento dell’estorsione.
2.6.Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla

illegittima

valorizzazione della circostanza che il nipote dell’offeso non aveva firmato il
contratto di lavoro entro otto giorni dal suo arrivo in Italia; il termine di otto
giorni era infatti quello entro il quale lo straniero deve presentarsi presso la
questura per denunciare il suo arrivo e la sua presenza, e non quello entro il
2

ottenere il permesso di soggiorno.

quale deve essere regolarizzato il rapporto di lavoro che condiziona il rilascio
del permesso di soggiorno.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.11 collegio ritiene di rimettere all’autorevole scrutinio delle Sezioni Unite la
seguente questione di diritto: «se sia rilevabile d’ufficio la questione relativa
alla violazione dell’art. 6 C.e.d.u. per avere il giudice d’appello riformato la

testimoni di cui non si procede a nuova escussione».

1.1. Nel caso sottoposto all’esame della Seconda sezione penale della Corte di
cassazione, il collegio territoriale ha ribaltato la sentenza assolutoria sulla base
di una diversa valutazione della attendibilità intrinseca di contenuti accusatori
decisivi provenienti dall’offeso. Si legge nella sentenza impugnata: «la
ricostruzione dei fatti fornita dalla persona offesa appare credibile. Sotto il profilo
dell’attendibilità soggettiva la Corte osserva che non è emerso alcun motivo, né
l’imputato ha addotto alcun elemento, idoneo a destare qualche sospetto di
avversione malanimo o rancore nei confronti dell’imputato ovvero qualche
interesse a sporgere denuncia da parte della persona offesa non costituita parte
civile. Sotto il profilo della attendibilità oggettiva, il racconto della persona
offesa esposto nella sentenza impugnata e sopra riportato appare lineare,
coerente e privo di contraddizioni e ribadito nel corso del dibattimento anche in
confronto con l’imputato […] per quanto riguarda il presunto equivoco o
anticipazione di domanda in cui potrebbe essere incorso il teste Sheíkh Rakibul
nella deposizione del 12.12.2008 (non 9.12 come erroneamente indicato nella
copia dattiloscritta del verbale 12.12.2008) ove il teste ha risposto che non era
debitore di Dasgupta e che costui non gli aveva mai prestato euro 3000 prima che il pubblico ministero facesse riferimento a tale importo, così inducendo
nel giudicante il sospetto che la versione del prestito fosse vera come si legge
nella sentenza impugnata – non sembra potersi escludere il fraintendimento con
riferimento alla cifra consegnata al Dasgupta al momento dell’arresto,
considerato che il teste ha deposto in lingua diversa dalla sua lingua madre e,
comunque, che la versione di tale prestito era già stata esposta nella precedente
udienza 9.12.2008 dall’imputato ed il teste potrebbe esserne venuto a
conoscenza: pertanto tale eventuale anticipazione di risposta non pare inficiare
l’attendibilità delle dichiarazioni del teste Sheikh Rakibul ».
Come si può apprezzare dal tessuto argomentativo della sentenza impugnata, la
valutazione di una circostanza decisiva per l’accertamento di responsabilità in
3

sentenza di primo grado sulla base di una diversa valutazione di attendibilità di

ordine al reato di estorsione – ovvero se la somma estorta fosse piuttosto un
semplice prestito – dipende dall’analisi del contegno del dichiarante, ovvero dalla
precocità della dichiarazione rispetto alla domanda del pubblico ministero e
dalla capacità di comprensione della lingua del Rakibul: ovvero dalla valutazione
di una serie dì elementi che richiedono un apprezzamento “diretto” della
testimonianza e che non possono essere affidabilmente valutate su base
cartolare.

legittimità della sentenza impugnata, della valutazione di attendibilità della
persona offesa, non deduceva la possibile violazione dei parametri di legalità
convenzionale.

1.3. La Corte di Strasburgo con una serie di pronunce omogenee

(Dan v.

Moldavia, Corte Edu, 5 luglio 2011; Manolachi v. Romania, Corte EDU, III sez., 5
marzo 2013;

Flueras v. Romania, Corte Edu, III sez., 9 aprile 2013; Corte Edu,

III Sez., sent. 4 giugno 2013;

Hanu v. Romania, ric. 10890/04; più

recentemente Moinescu v. Romania, Corte Edu, III sez. 15.9.2015; Nitulescu v.
Romania, Corte Edu, III sez. 22.9.2015) ha ribadito l’iniquità del ribaltamento
della assoluzione fondato sulla rivalutazione cartolare della attendibilità della
testimonianza decisiva, nel caso in cui, nella fase processuale conclusasi con
l’assoluzione, la stessa prova, formatasi in contraddittorio, fosse stata valutata
inattendibile.
La Corte europea, pur ribadendo che l’art. 6 della Convenzione non detta regole
sulla ammissibilità delle testimonianze e sul modo di valutarle, rileva comunque
che la mancata audizione dei testimoni, in particolari circostanze, può essere
incompatibile con la tutela assicurata dalla Convenzione al diritto di difesa. Così,
la condanna basata sulla rivisitazione del giudizio di attendibilità della
testimonianza effettuata senza la percezione diretta dell’evento dichiarativo è
stata giudicata “iniqua” nella misura in cui non garantisce una affidabile
valutazione della prova decisiva.
Secondo la giurisprudenza della Corte dì Strasburgo (a) se la Corte (anche di
seconda istanza) ha pieni poteri in ordine alla valutazione della responsabilità,
con integrale cognizione del fatto e del diritto; (b)se l’accertamento della
responsabilità avviene attraverso la rivalutazione su base cartolare dei soli
contenuti della testimonianza, a prescindere dalla analisi della comunicazione
extraverbale; (c) se la nuova valutazione risulta decisiva per la sentenza di
condanna e fonda l’overtuming della sentenza di primo grado: allora il diritto
di difesa patisce una lesione, in quanto si nega all’accusato il diritto ad una
4

1.2. Il ricorrente, pur evidenziando la decisività, ai fini della valutazione della

valutazione affidabile della prova dichiarativa, che in queste condizioni risulta
garantita solo dal rispetto del principio di oralità.
Non può non rilevarsi una apparente distonia di tale interpretazione rispetto alla
giurisprudenza che consente di fondare le sentenze di condanna su dichiarazioni
predibattimentali, cartolari anch’esse, qualora queste risultino accompagnate da
adeguate garanzie procedurali (si tratta dell’indirizzo inaugurato dalla sentenza
emessa nel caso Tahery – Al-Kawaja v. Regno Unito, Corte Edu, Grande camera,
15 dicembre 2011; confermato, tra l’altro, anche dalla pronuncia, nel caso

garanzie dell’accusato è del resto tollerata dalla Corte europea anche quando
risulta giustificata dalla necessità di salvaguardare i diritti del teste vulnerabile:
la assunzione della testimonianza in incidente probatorio è stata ritenuto
conforme al diritto convenzionale malgrado la prova non sia assunta dal giudice
che accerta la responsabilità (sebbene nel caso della testimonianza incidentale al
contenuto ” cartolare” fosse associata la videoregistrazione: caso Accardi v.
Italia, 3 sez., Corte Edu, 20.1.2005).
In sintesi la Corte europea: (a) legittima l’utilizzo della prova dichiarativa
cartolare formata fuori dal contraddittorio per fondare sentenze di condanna ogni
volta che emergano adeguate “garanzie procedurali”; (b) legittima il sacrificio
dell’oralità quando è in gioco il bilanciamento degli interessi della vittima con
quelli dell’accusato (la testimonianza formata in incidente probatorio si presenta
anch’essa nello stato “cartolare” al giudice di merito, di regola diverso dal giudice
di fronte al quale si è formata); (c) censura, ciononostante, la rivalutazione in
appello della prova dichiarativa decisiva rimarcando, con particolare rigore in
questo caso, la incompatibilità del sacrificio dell’oralità con le garanzie previste
dalla Convenzione.
Ad essere giudicata in contrasto con le garanzie convenzionali è, dunque, non
tanto l’uso della testimonianza documentale, quanto l’operazione di overturning
effettuata su un compendio probatorio deprivato rispetto a quello esaminato dai
giudici di prima istanza.
La Corte europea non ritiene cioè di certificare l’equità di un giudizio di condanna
che si fonda sulla analisi di un minor numero di elementi rispetto a quelli
esaminati dal giudice che aveva deciso l’assoluzione.
Gli elementi probatori disponibili per i due giudizi sono infatti identici solo in
apparenza: anche se il contenuto delle dichiarazioni è lo stesso, i giudici di
secondo grado non hanno avuto la possibilità di apprezzare il contegno dei
dichiaranti, essenziale per la valutazione della loro credibilità.
Si tratta di una interpretazione che valorizza non tanto il diritto dell’imputato ad
entrare in contatto con la fonte delle accuse (diritto che nei casi analizzati
5

Tseber v. Repubblica Ceca, Corte Edu, 5 sez., 22.11.2012). La attenuazione delle

risultava essere stato esercitato di fronte ai giudici di primo grado) ma il diritto
dello stesso ad una condanna basata su un percorso valutativo affidabile.
L’orientamento espresso dalla Corte di Strasburgo ha le caratteristiche per
essere valutato come “consolidato” alla luce delle indicazioni che la Corte
costituzionale ha fornito con la sentenza n. 49 del 2015. Pur non essendo
stato suggellato da un pronuncia di Grande camera infatti, l’interpretazione in
questione si presenta univoca e costante, sicchè può ritenersi espressione di un
orientamento consolidato, non espressione di una valutazione “episodica”,

processuali non omogenee a quelle italiane.

1.4. La Corte di cassazione ha avviato un immediato processo conformativo dello
statuto della prova dichiarativa nel giudizio di secondo grado alla ratio decidendi
emergente dalla giurisprudenza della Corte Edu sopra richiamata.
Secondo l’orientamento che il collegio condivide, per rispettare l’art. 6 C.e.d.u.,
così come interpretato dalla Corte di Strasburgo nelle sentenze sopra richiamate,
il giudice di appello per riformare in peius una sentenza assolutoria è tenuto a
disporre la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale solo quando si prospetta
la possibilità di un diverso apprezzamento della attendibilità di una testimonianza
assunta in primo grado, ma non anche quando fonda il proprio convincimento
su altri elementi di prova, in relazione ai quali la valutazione del primo giudice è
mancata o è travisata (Cass. sez. 5, n. 16975 del 12.2.14, Rv. 259843; Cass.
sez. 5 n. 10965 del 11/01/2013, Rv. 255223; Cass. sez.. 5, n- 8423 del
16/10/2013 dep.- 2014, Rv n. 258945; Cass. sez. 4, n. 7597 08/11/2013, dep.
2014, Rv. 259127; Cass. sez. 2, n. 45971 del 15/10/2013, Rv. 257502).
Diversamente, è stata ritenuta legittima la nuova valutazione che riguardi
elementi esterni e si riferisca alla valutazione del compendio probatorio nel suo
complesso (e dunque anche alla attendibilità c.d. estrinseca): in tal caso il nuovo
giudizio non patisce crisi di affidabilità connesse alla mancata riedizione della
testimonianza, essendo collegato alla valutazione della coerenza degli elementi
esterni al dichiarato e non all’analisi del flusso comunicativo (Cass., Sez. IV, 26
febbraio 2013, n. 16566).
La necessità del rinnovo della testimonianza risulta inoltre limitata ai casi in cui
il ribaltamento della valutazione sulla attendibilità concerne

dichiarazioni

decisive per l’accertamento di responsabilità. L’onere di rinnovazione non si
estende invece alle testimonianze di contorno, o a quelle che compongono un
quadro indiziario che resta univoco anche senza la testimonianza “critica”.
Sotto diverso profilo, si rimarca che è pienamente raccolta dalla Cassazione
l’indicazione di sistema che proviene dalla Corte dei diritti umani, ovvero
6

ovvero indotta dalla necessità di risolvere un caso trattato sulla base di regole

l’inquadramento della testimonianza come “evento”, che necessita di una
valutazione estesa anche ai dati extradichiarativi, dunque all’analisi del contegno
del testimone, essenziale per la valutazione di attendibilità (Cass. sez. 3, n.
43724 del 23.5.12, Rv. 258324).

1.5. Poiché la questione del mancato rispetto dei parametri di legalità
convenzionale, decisiva per la valutazione della legittimità della sentenza
impugnata, non è stata sottoposta alla Corte di cassazione dal ricorrente, il

1.6. Al riguardo si registrano due orientamenti giurisprudenziali di segno
opposto.
1.6.1. Secondo un primo orientamento: non è rilevabile d’ufficio, in sede di
giudizio di legittimità, la questione riferita alla violazione dell’art. 6 della
Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, così come interpretato dalla sentenza
della Corte europea dei diritti dell’uomo del 5 luglio 2011, nel caso Dan
c/Moldavia, questione riconducibile, con adattamenti, alla nozione del vizio di
“violazione di legge” e, dunque, da far valere, ai sensi dell’art. 581 cod. proc.
pen., mediante illustrazione delle ragioni di fatto e di diritto a suo sostegno. La
Corte ha precisato che la scelta dell’imputato di non proporre richiesta di
rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale determina, altresì, l’impossibilità di
attivare il rimedio CEDU, il cui presupposto è la “consumazione” di tutti i rimedi
del sistema processuale domestico (Cass. sez. 5, n. 51396 del 20/11/2013, Rv.
257831; Cass. sez. 4, n. 18432 del 19/11/2013, dep. 2014, Rv. 261920; Cass.
sez. 1, n. 26860 del 09/06/2015, Rv. 263961). Alla base di tale interpretazione
c’è la valorizzazione dell’impulso di parte che viene ritenuto necessario per
focalizzare le ragioni non solo di diritto, ma soprattutto di fatto, a sostegno
della necessità della rinnovazione dibattimentale. Si è ritenuto infatti che « la
mancata rinnovazione è evenienza capace di inficiare la decisione di condanna in
appello, quando ricorrono specifici presupposti di necessità di rivalutazione della
attendibilità del teste “chiave”, che il soggetto interessato deve dedurre
specificamente con ricorso per cassazione. Ciò, perché la valutazione della
esistenza di tali presupposti può implicare attestazioni o allegazioni di merito che
la Cassazione può non essere in grado di effettuare in via autonoma: quelli, cioè,
non solo inerenti la unicità della prova dichiarativa ai fini del decidere, ma anche
il connotato dell’essere in gioco la sola “attendibilità intrinseca” del dichiarante,
posto che il mutamento di giudizio sulla attendibilità “estrinseca”, invece, ben
può attenere a circostanze trascurate dal giudice di primo grado e per questo
valorizzabili dal giudice dell’appello, senza dovere risentire il teste» (Cass. sez. 5,
7

collegio si interroga sulla possibilità di rilevarla d’ufficio.

n. 51396 del 20/11/2013, Rv. 257831). Si ritiene cioè che sia onere della parte
rilevare la “crisi di equità” del processo evidenziando, alla luce delle indicazioni
europee, in che misura la sentenza abbia inciso il diritto di difesa (nella
dimensione di diritto alla formazione della prova in contraddittorio orale) con la
indicazione specifica dei profili di illegittimità nella valutazione della attendibilità
intrinseca, con eventuale allegazione degli elementi di fatto non valutati.
La premessa logica di tale orientamento è che sia indecifrabile, in assenza di
un impulso di parte, se la rivalutazione della testimonianza attenga a profili di

riconsiderazione degli elementi esterni al dichiarato estranei all’area di incidenza
della giurisprudenza europea.
1.5.2. Secondo opposto orientamento: è rilevabile d’ufficio in sede di giudizio di
legittimità ai sensi dell’art. 609, comma secondo, cod. proc. pen., la questione
relativa alla violazione dell’art. 6 della CEDU, così come interpretato dalla
sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 5 giugno 2013 nel caso
Hanu c. Romania, nel caso in cui il giudice di appello riforma la sentenza di
assoluzione di primo grado sulla base di una diversa valutazione di attendibilità
di testimoni di cui non procede a nuova escussione. La Corte ha precisato che
tale violazione non è rilevabile d’ufficio quando è necessario un giudizio di fatto
sulla rilevanza della prova dichiarativa che richiede attestazioni o allegazioni di
merito non compatibili con il giudizio di legittimità (Cass. sez. 3, n. 19322 del
20/01/2015, Rv. 263513; Cass. sez. 1, n. 24384 del 03/03/2015, Rv. 263896;
Cass. sez. 3, n. 11 648 del 12/11/2014, dep 2015, Rv. 262978; Cass. sez. 2,
n. 677 del 10/10/2014, dep. 2015, Rv. 261555).
In particolare è stato chiarito che «la Corte Edu, nel pervenire a tale conclusione,
abbia nuovamente ricordato che dall’assenza di un’espressa richiesta di parte
non possa desumersi una mancanza di interesse del ricorrente nel suo processo,
giungendo, per questa via, a respingere l’eccezione di mancato esaurimento dei
rimedi interni sollevata dal governo, il quale aveva sostenuto … che il ricorrente
non aveva chiesto ai giudici di disporre una nuova audizione dei testimoni, pur
essendo stato posto nelle condizioni di poter utilizzare utilmente questa
possibilità, tanto da essere stato ascoltato di persona da parte dei giudici, tra cui
l’Alta Corte. Si tratta di un orientamento che pone in crisi l’indirizzo
autorevolmente espresso dalla quinta Sezione di questa Corte secondo il quale
non è rilevabile d’ufficio, in sede di giudizio di legittimità, la questione riferita alla
violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, così come
interpretato dalla sentenza della Corte Edu del 5 luglio 2011, nel caso Dan
c/Moldavia, questione che, secondo la richiamata pronuncia di questa Corte,
dovrebbe essere fatta valere, ai sensi dell’art. 581 cod. proc. pen., mediante
8

attendibilità intrinseca che implicano la rinnovazione, piuttosto che alla

illustrazione delle ragioni di fatto e di diritto a suo sostegno, specificandosi in
motivazione che la scelta dell’imputato di non proporre richiesta di rinnovazione
dell’istruttoria dibattimentale determina, altresì, l’impossibilità di attivare il
rimedio C.e.d.u., il cui presupposto è la “consumazione” di tutti i rimedi del
sistema processuale domestico (Sez. 5, n. 51396 del 20/11/2013, Basile ed altri,
Rv. 257831), riaprendo dunque il problema se, in assenza di una specifica
doglianza della parte interessata nei motivi di ricorso, la Corte di cassazione
possa o meno rilevare d’ufficio la violazione dell’art. 6 della C.e.d.u. Va ricordato,

258781) ed altre decisioni di questa Corte (per tutte, Sez. 5, n. 28061 del
07/05/2013, Marchetti, Rv. 255580), pur non affrontando le tematiche poste
dalla sentenza Basile, siano giunte ad affermare la rilevabilità d’ufficio nel
giudizio di cassazione della violazione dell’art. 6 p. 1 della C.e.d.u, epilogo
recentemente ribadito dalla seconda Sezione di questa Corte che ha affermato il
principio secondo il quale è rilevabile di ufficio, anche in sede di giudizio di
legittimità, la questione relativa alla violazione dell’art. 6 della C.e.d.u, così come
interpretato dalla sentenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo del 5 luglio
2011, nel caso Dan c. Moldavia, posto che le decisioni di questa Autorità, quando
evidenziano una situazione di oggettivo contrasto della normativa interna
sostanziale con la Convenzione EDU, assumono rilevanza anche nei processi
diversi da quello nell’ambito del quale sono state pronunciate (Sez. 2, n. 677 del
10/10/2014, dep. 12/01/2015, Di Vincenzo, Rv. 261555)» (Cass. sez. 3, n. 11
648 del 12/11/2014, dep 2015, Rv. 262978).
Si è rilevato inoltre come «i Giudici Europei abbiano più volte ribadito che la
regola del previo esaurimento dei rimedi interni va applicata con flessibilità e
senza eccessivo formalismo (Cardot c. Francia del 19 marzo 1991, serie A n.
200, 18 p. 34), non potendosene fare un’applicazione automatica in quanto tale
regola non riveste un carattere assoluto ed essendo indispensabile, nel valutare
se essa sia stata osservata, tener conto delle particolari circostanze del caso
concreto (Van Oosterwijck c. Belgio del 6 novembre 1980, 18 p. 35). Ne
consegue che, al cospetto di pacifiche violazioni convenzionali di carattere
oggettivo e generale, già censurate in sede Europea, la mancata proposizione di
un motivo specifico di gravame, diretto a denunciare nel corso del processo la
violazione del principio dell’equo processo, non può essere di ostacolo ad un
intervento giurisdizionale teso ad eliminare, in itinere ludici/ ed ex officio, una
situazione di illegalità convenzionale che scaturisce dalla violazione del principio
dell’equo processo, per di più anteriormente alla formazione del giudicato,
essendo sufficiente che la parte interessata abbia comunque impugnato la
decisione a lei sfavorevole affinché possa dirsi osservato, secondo la
9

sul punto, come la sentenza Trupiano (Sez. 2, n. 13233 del 25/02/2014, Rv.

giurisprudenza della Corte Edu (Mischie c. Romania – Ricorso n. 50224/07 cit.), il
requisito del previo esaurimento dei rimedi interni. In altri termini, alla
rilevabilità d’ufficio della violazione convenzionale è possibile pervenire in base
ad un’interpretazione dell’art. 609 cod.proc.pen., comma 2, convenzionalmente
conforme senza necessità che debba essere sollevata una questione di legittimità
costituzionale della richiamata norma processuale in relazione all’art. 117 Cost.,
comma 1 nella parte in cui non prevede che la Corte di cassazione possa rilevare
d’ufficio la violazione dei diritti sanciti dalla Convenzione Europea così come

appello difforme da quella del giudice di primo grado, non è più sufficiente che la
seconda sentenza sia logicamente più persuasiva della prima e che contenga
un’adeguata confutazione delle ragioni poste a base della decisione riformata
(requisiti che la sentenza Tìugnata ampiamente possiede) ma è necessario
che, in base all’art. 6 C.e.d.u., così come interpretato dalle sentenze della Corte
Europea dei diritti dell’uomo nelle cause Dan c/Moldavia, Manolachí c/Romania,
Flueras c/Romania; Hanu c/Romania e Mischie c/Romania, il giudice d’appello,
qualora ribalti l’esito del primo giudizio pervenendo alla “reformatio in peius”
della sentenza assolutoria di primo grado, deve assicurare il rispetto del principio
dell’oralità, non essendo sufficiente l’instaurazione di un contraddittorio sulla
prova dichiarativa cartolare, tutte le volte in cui il secondo giudice fondi il proprio
convincimento su prove orali apprezzate in modo diverso dalla valutazione che di
esse ne ha fatto il primo giudice; e così come quest’ultimo ha proceduto
direttamente alla loro assunzione nel rispetto del principio del contraddittorio e
del principio di oralità, allo stesso modo il secondo giudice deve rinnovare la
prova orale non potendo adottare il contrario convincimento “senza effettuare
una valutazione diretta delle prove” dovendo l’imputato avere, affinché il
processo sia equo, “la possibilità di confrontarsi con i testimoni alla presenza di
un giudice chiamato, alla fine, a decidere la causa, in quanto l’osservazione
diretta da parte del giudice dell’atteggiamento e della credibilità di un
determinato testimone può essere determinante per l’imputato”. Come la stessa
giurisprudenza europea ammette, il principio di oralità (anche da assicurare nel
giudizio d’appello in caso di ribaltamento della prima decisione, nei termini sopra
precisati), non è assoluto nel senso che può non trovare applicazione nei casi di
impossibilità di ripetizione della prova (p. 33 Dan c/ Moldavia, cit.), di particolare
vulnerabilità del teste (come i minori) o di altre gravi ed eccezionali ragioni nella
specie non sussistenti e neppure desumibili sulla base degli atti accessibili alla
Corte» (Cass. sez. 3, n. 11 648 del 12/11/2014, dep 2015, Rv. 262978).
Questo orientamento valorizza la necessità che il processo si svolga in coerenza
con le indicazioni della Corte europea dei diritti umani, evitando di “ridurre” il
10

interpretata dai giudici di Strasburgo […]. In conclusione, nel caso di decisione di

mancato rispetto del divieto di overtuning su prova dichiarativa cartolare ad una
mera violazione di legge. Nella scala delle fonti disegnata dalla Corte
costituzionale (a partire dalla sentenze gemelle nn. 347 e 348 del 2007, fino
alla recente sentenza n. 49 del 2015) la Convenzione, come interpretata dalla
Corte di Strasburgo è una fonte normativa sovralegislativa, sebbene
subcostituzionale; il rispetto dei parametri convenzionali non potrebbe, pertanto,
ridursi ad una mera violazione di legge ed assorbire, in tal modo, lo statuto
processuale delle impugnazioni, che prevede per le violazioni che non

devolutiva. La natura sovralegislativa dei parametri convenzionali è stata,
peraltro, confermata dalla Corte dì cassazione, che ha ritenuto necessario
garantire il rispetto della Convenzione (come interpretata dalla Corte Edu) anche
nella fase esecutiva, attraverso l’adattamento della pena alle indicazioni della
Corte europea sopravvenute al passaggio in giudicato della condanna (Cass. sez.
un. n. 42858 del 29/05/2014, Rv. 260695; Cass. sez. un. n. 18821 del
24/10/2013, dep. 2014, Rv. 258650). Laddove, ovviamente, nessun obbligo di
conformazione incombe sul giudice dell’esecuzione in caso dì mutamento dei
parametri di legge che governano la definizione del trattamento sanzionatorio.
Secondo questo orientamento, inoltre, il mancato rispetto delle indicazioni
convenzionali produce l’effetto di immettere nell’ordinamento un prodotto
“precario”, caducabile con l’esperimento di un eventuale ricorso innanzi alla
Corte europea. Questo potrebbe essere proposto «essendo sufficiente che la
parte interessata abbia comunque impugnato la decisione a lei sfavorevole
affinché possa dìrsi osservato, secondo la giurisprudenza della Corte Edu […] il
requisito del previo esaurimento dei rimedi interni» (Cass. sez. 3, n. 11 648 del
12/11/2014, dep. 2015, Rv. 262978).
La rilevabilità di ufficio troverebbe, peraltro, diretto conforto nella stessa
giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani secondo cui il giudice di
appello deve procedere alla nuova escussione “d’ufficio”, anche in assenza di
richiesta della parte, perché «le Corti nazionali hanno l’obbligo di adottare misure
positive a tal fine, anche se il ricorrente non ha fatto richiesta»; soggiungendo
che, nel caso di specie, «la mancata escussione da parte della Corte d’appello dei
testimoni in prima persona ed il fatto che la Suprema Corte non ha cercato di
porvi rimedio rinviando il caso alla Corte d’appello per un nuovo esame degli
elementi di prova, ha sostanzialmente ridotto il diritto di difesa del ricorrente»
(Corte Edu, Sez. 3, 04/06/2013, Hanu c. Romania, 37).
L’orientamento in questione risulta corretto con l’esclusione della rilevabilità
d’ufficio della violazione convenzionale «quando ciò comporti un giudizio di fatto
circa la rilevanza della prova dichiarativa che essa non può ovviamente
11

determinano inutilizzabilità o nullità assolute, il rigoroso rispetto della catena

effettuare, quando cioè la valutazione della esistenza di tali presupposti può
implicare attestazioni o allegazioni di merito che la Corte può non essere in
grado di effettuare in via autonoma» (Cass. sez. 3, n. 19322 del 20/01/2015,
Rv. 263513).

1.7. La rilevanza della questione nel caso sottoposto all’esame della seconda
sezione (ovvero la possibilità di rilevare d’ufficio la violazione del parametro di
legalità convenzionale che si esprime nel divieto di ribaltamento della

decisiva), unitamente alla rilevazione del significativo contrasto interpretativo
interno alla Corte di cassazione, hanno indotto il collegio a rimettere alle
Sezioni unite la questione anticipata in premessa, ovvero:
«se sia rilevabile d’ufficio la questione relativa alla violazione dell’art. 6
C.e.d.u. per avere il giudice d’appello riformato la sentenza di primo grado sulla
base di una diversa valutazione di attendibilità di testimoni di cui non si
procede a nuova escussione».

P.Q.M.
Visto l’art. 618 cod.proc. pen.
Rimette il ricorso alle Sezioni Unite
Così deciso in Roma, il giorno 26 ottobre 2015

Il Presidente

assoluzione sulla base della rivalutazione cartolare di una testimonianza

LEGGI ANCHE


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA