Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 22275 del 25/01/2018

Penale Sent. Sez. 1 Num. 22275 Anno 2018
Presidente: TARDIO ANGELA
Relatore: BARONE LUIGI

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE TRIBUNALE DI
NAPOLI
nel procedimento a carico di:
MONTELLA PIETRO nato il 14/10/1964 a VILLARICCA
avverso la sentenza del 06/07/2017 del TRIB. LIBERTA’ di NAPOLI
sentita la relazione svolta dal Consigliere LUIGI BARONE;
sentite le conclusioni del Procuratore Generale, nella persona del sost. MARILIA

DI NARDO, per il rigetta del ricorso.

Data Udienza: 25/01/2018

RITENUTO IN DIRITTO
1.

Con provvedimento del 6 luglio 2017 il Tribunale di Napoli, sezione del riesame,

decidendo sull’appello cautelare proposto nell’interesse di Montella Pietro, annullava
l’ordinanza con cui il tribunale della stessa città, in sede dibattimentale, aveva rigettato
l’istanza di scarcerazione del predetto imputato per decorrenza dei termini di fase di custodia
cautelare ai sensi degli artt. 303 e 304 cod. proc. pen..
Con la istanza rigettata il Montella, sottoposto a misura cautelare in data 6.2.2013 e tratto a

pen., aveva eccepito il superamento del termine massimo di fase, pari ad anni tre, in ragione
del raddoppio di quello ordinario di un anno e sei mesi per effetto della sospensione dei termini
disposta dal tribunale nel corso del dibattimento per la complessità del procedimento.
L’assunto non trovava accoglimento nel provvedimento di prime cure, in quanto – secondo il
decidente – nel computo dei termini massimi non dovevano essere considerati i giorni
corrispondenti ai rinvii disposti dal tribunale per adesione dei difensori all’astensione
proclamata dagli organismi di categoria e quelli su istanza della difesa a causa dell'”ora tarda”.
Il tribunale del riesame si discostava da questa valutazione, ritenendo che il termine
massimo di fase, al di là del raddoppio di quello ordinario, non potesse essere ulteriormente
dilatato se non per le sospensioni correlate ai rinvii dell’udienza per la adesione dei difensori
alla astensione di categoria, che nel caso di specie erano stati due (uno dal 16.4.2015 per 35
giorni, l’altro del 30.5.2014 per 14 giorni) per un totale di 49 giorni che, aggiunti al tetto
massimo dei tre anni, spostavano la scadenza del termine di fase alla data del 22.2.2017.
Nessuna incidenza poteva, invece, essere riconosciuta ai rinvii dettati dall'”ora tarda” in
quanto in questi casi si esulava dall’ipotesi di cui all’art. 304, comma 1,1ett. b, cod. proc. pen.,
l’unica che il disposto dell’art. 304, comma 7 cod. proc. pen. eccettua espressamente nel
computo dei termini massimi.
2. Avverso il provvedimento ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Napoli eccependo violazione di legge per erronea applicazione degli artt. 304 e
310 cod. proc. pen..
Lamenta, innanzi tutto, che alla data del 3.1.2017 (data dell’istanza del Montella) i termini
cautelari non erano, in ogni caso scaduti, in quanto anche seguendo il ragionamento del
tribunale ciò si sarebbe verificato il 22.2.2017.
Contesta, poi, della decisione dei giudici l’esclusione dalla portata del disposto del citato art.
304, comma 1, lett. b,di quei casi, verificatisi nel corso del dibattimento, in cui la sospensione
dei termini di custodia cautelare era stata disposta con il consenso espresso dalla parte privata
contestualmente all’istanza di rinvio dell’udienza per l’impossibilità, data l'”ora tarda”, di
svolgere l’attività istruttoria ed ivi esercitare il mandato difensivo.
Sostiene, di contro, che «la norma di cui all’art. 304, comma 1, lett. b, cod. proc. pen.
regola il caso in cui il giudice è sostanzialmente costretto a rinviare il dibattimento in quanto
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giudizio immediato con decreto del 4.1.2014 per rispondere del reato di cui all’art. 416 bis cod.

l’imputato è rimasto privo di assistenza del difensore; gli eventi costituiti dalla mancata
presentazione, dall’allontanamento e dalla mancata partecipazione del difensore vanno intesi
non solo nel loro senso letterale di assenza o allontanamento fisico del difensore (casi invero
che alla luce di quanto normalmente avviene appaiono probabilmente di scuola) ma anche in
senso lato in quanto comprensivi di qualunque ipotesi in cui l’istanza di rinvio del difensore sia
fondata, sostanzialmente, nella rappresentazione al giudice della impossibilità (anche giuridica)
di esercitare la funzione difensiva; ciò indipendentemente dal fatto che tale presa di posizione

alla astensione), in quanto il rinvio preso in considerazione dalla norma in esame non è solo
quello cui il difensore “ha diritto”, ma è quello cui il giudice è sostanzialmente vincolato dinanzi
alla dichiarazione del difensore di non poter/voler svolgere il suo ministero».
Così definiti gli ambiti della norma in commento, il ricorrente ritiene che in questi debbano
essere compresi, oltre i casi di rinvio per l’adesione dei difensori all’astensione dalle udienze
proclamata dagli organi di rappresentanza della categoria, anche quelli in cui le difese
rappresentino l’impossibilità di svolgere adeguatamente il mandato difensivo in previsione di
un programma istruttorio inconciliabile, per complessità, con l’orario di inizio della trattazione
del processo.
Ne consegue, secondo il ricorrente, che, nel caso di specie, contrariamente a quanto
ritenuto nel provvedimento impugnato dovevano essere esclusi dal computo dei termini
massimi anche i rinvii disposti dal 5.11. all’11.12. 2015, dal 2.12.2016 al 24.2.2017; dal 21.3.
al 19.5. 2017ídal 25.5. al 15.9. 2017 per complessivi giorni 292, per cui i termini cautelari non
dovevano essere considerati scaduti.
3. Con memoria difensiva depositata il 9 gennaio 2018, la difesa dell’imputato ha chiesto
che il ricorso della parte pubblica venisse rigettato o dichiarato inammissibile, richiamandosi al
riguardo alle considerazioni espresse nell’ordinanza impugnata.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è complessivamente infondato.
2. La materia della sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare è
disciplinata dall’art. 304 del codice di rito che distingue ipotesi di sospensione obbligatoria
(comma 1) da altre facoltative (comma 2) demandate alla valutazione discrezionale del
giudice.
Tra le prime devono essere evidenziate, per la parte che qui interessa, quelle previste alle
lettere a e b del citato comma 1:
– lett. a: «nella fase del giudizio, durante il tempo in cui il dibattimento è sospeso o rinviato
per impedimento dell’imputato o del suo difensore ovvero su richiesta dell’imputato o del suo
difensore, sempre che la sospensione o il rinvio non siano stati disposti per esigenze di
acquisizione della prova o a seguito di concessione di termini per la difesa»
– lett. b: «nella fase del giudizio, durante il tempo in cui il dibattimento è sospeso o rinviato
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da parte del difensore sia o meno sorretta da legittimità (come avviene nel caso della adesione

a causa della mancata presentazione, dell’allontanamento o della mancata partecipazione di
uno o più difensori che rendano privo di assistenza uno o più imputati».
Le due previsioni, pur determinando entrambe la sospensione obbligatoria dei termini
cautelari, si differenziano, tra loro, per i presupposti legittimanti il rinvio dell’udienza.
I casi previsti dalla lett. a concernono situazioni di impedimento del difensore o
dell’imputato o semplici richieste di rinvio dell’udienza provenienti da questi ultimi, demandate
alla discrezionale valutazione dal giudice.

difensore dall’udienza tale da rendere l’imputato privo di assistenza.
Alla distinzione il legislatore ha inteso conferire rilevanza nel computo dei termini di durata
massima della custodia cautelare fissati al comma 6, rispetto ai quali il comma 7 prevede che
«non si tiene conto [soltanto] dei periodi di sospensione di cui al comma 1, lettera b)».
Ne consegue, con specifico riferimento alla posizione del difensore, che, nel caso di rinvio
per suo impedimento o richiesta, la sospensione dei termini cautelari non incide sul computo
dei termini di durata massima della misura; viceversa nel caso di assenza del difensore (per
mancata presentazione, allontanamento o non partecipazione) il periodo di sospensione si
aggiunge a quelli di durata massima.
2.1. Sulla base di questi dati normativi di riferimento, la giurisprudenza di questa Corte (per
tutte, Sez. U., n. 40187 del 27/03/2014, Lattanzio, Rv. 259927, e più di recente Sez. 2,
n. 45525 del 05/11/2015, Puca, Rv. 265683) ritiene che, nel caso di rinvio dell’udienza per
l’adesione del difensore alla astensione proclamata dagli organismi di rappresentanza della
categoria, operi la sospensione dei relativi termini, ai sensi della lett. b e non della lett. a
dell’art. 304 cod. proc. pen..
Ciò in quanto la mancata partecipazione del difensore a seguito di dichiarazione di
astensione dalle udienze non è dovuta ad un impedimento, ma all’esercizio di un diritto
costituzionale, che il giudice deve riconoscere e garantire, purché avvenga nel rispetto delle
condizioni e dei presupposti previsti dalle specifiche norme che lo regolano.
In altri termini, la legittimazione al rinvio nel caso di astensione è frutto del bilanciamento
tra il diritto di rilievo costituzionale del difensore di aderire alla protesta di categoria e i
contrapposti diritti e valori costituzionali dello Stato e dei soggetti interessati al servizio
giudiziario, ampiamente soddisfatti dalla operatività della sospensione del corso della
prescrizione e dei termini cautelari, ai sensi dell’art. 304, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.,
per l’intero periodo compreso tra l’udienza rinviata per l’astensione e quella successiva.
Il concetto di “impedimento a comparire” risulta chiaramente incompatibile con una
condotta (quella di non intervenire all’udienza in forza dell’adesione alla proclamata astensione
dalle udienze) non imposta da eventi o cause esterne ma frutto della libera volontà di scelta
del professionista interessato che rende così privo di assistenza l’imputato.
3. Tanto premesso, la parte pubblica ricorrente sostiene che, nella fattispecie in esame, le
sospensioni dei termini cautelari disposte nel corso del dibattimento, in occasione dei rinvii
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Le ipotesi di cui alla lett. b si riferiscono, invece, a situazioni di oggettiva assenza del

dell’udienza determinati dall'”ora tarda”, siano assimilabili a quelle correlate ai rinvii
dell’udienza per l’adesione del difensore all’astensione proclamata dagli organismi di categoria.
L’assunto, già correttamente respinto dal tribunale del riesame ed oggi riproposto, è
destituito di fondamento giuridico.
Il ricorrente pretende invero di omogeneizzare situazioni tra loro profondamente differenti.
Nel caso di rinvio per l’astensione degli avvocati ricorre, come si è visto, una ipotesi di
oggettiva impossibilità del difensore di espletare il proprio mandato difensivo, determinata

mancata partecipazione del difensore, prevista dall’art. 304, comma 1, lett. b, come causa
legittimante la sospensione dei termini cautelari. Al verificarsi di talr evenienza, al giudice non
è riconosciuto alcuno spazio di discrezionalità, dovendo, egli, soltanto accertare se l’adesione
all’astensione sia avvenuta nel rispetto delle regole fissate dalle competenti disposizioni
primarie e secondarie, previa loro corretta interpretazione (Sez. U. “Lattanzio”).
Nell’ipotesi di rinvio su istanza della difesa “per ora tarda” si rientra, invece, nella previsione
di cui all’art. 304, comma 1, lett. a, trattandosi di una richiesta del difensore di differimento
dell’udienza, il cui accoglimento (pur implicando la sospensione obbligatoria dei termini
cautelari) è demandato alla valutazione discrezionale del giudice che, contrariamente a quanto
sostenuto in ricorso, ben potrebbe, quindi, respingere l’istanza difensiva e disporre di
procedere nell’attività dibattimentale.
Correttamente, dunque, i giudici del riesame hanno respinto la tesi del ricorrente
ritenendola «non conforme» al disposto di cui all’art. 304, comma 7, cod. proc. pen.,che (lo si
ribadisce) consente il superamento del termine cautelare massimo di fase soltanto nelle ipotesi
previste dall’art. 304, comma 1, lett. b, tra le quali rientra la sospensione del decorso dei
termini pronunciate. a seguito di rinvio dell’udienza per l’astensione dei difensori.
Per converso, il ricorrente, pur escludendo che il settimo comma dell’art. 304 richiami
implicitamente anche le sospensioni previste dal comma 1 lett. a dello stesso articolo, ritiene
che si rientri nell’ipotesi di cui alla lett. b tutte le volte in cui il giudice è sostanzialmente
vincolato al rinvio per effetto della dichiarazione del difensore di non poter/voler svolgere il suo
ministero.
Una simile lettura della norma svuota, tuttavia, il contenuto dell’art. 304, comma 1, lett. a,
finendo per far convogliare evenienze, come quella in esame di rinvio dell’udienza “per ora
tarda”, demandate alla discrezionalità valutativa del giudice, nell’alveo delle ipotesi di rinvio
“obbligato” previste dalla lett. b.
In altri termini ciò che la parte pubblica propone è una interpretazione estensiva della
previsione di cui alla lett. “b”, a scapito dell’ambito operativo di quella di cui alla lett. “a”, che,
però, al di là della infedeltà rispetto al testo della norma, mal si concilia con i principi
fondamentali del nostro ordinamento, secondo i quali la carcerazione preventiva riveste
carattere di eccezionalità ed è da circoscrivere entro limiti ben precisi.

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dall’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito e riconducibile, in senso lato, alla

La tesi deve, pertanto, essere respinta, ribadendo che, salvo l’inquadramento dei casi di
“astensione” dei difensori dalle udienze nella previsione di cui all’art. 304, comma primo, lett.
b) cod. proc. pen, in tutte le ipotesi di rinvio per impedimento del difensore o dell’imputato o
su richiesta di questi ultimi si determina la sospensione dei termini di durata della custodia
cautelare ex art. 304, comma primo, lett. a) cod. proc. pen., della quale deve tenersi conto nel
computo dei termini di durata massima della custodia cautelare, a norma dell’art. 304, comma
6, cod. proc. pen..

della custodia cautelare, al di là del diverso computo operato nell’ordinanza impugnata, non
erano al momento dell’istanza presentata dall’imputato comunque scaduti) non può che
rilevarsi l’assoluta infondatezza, essendo di tutta evidenza che il dato temporale di riferimento
non è quello della istanza di scarcerazione ma il momento della decisione del tribunale del
riesame, nel caso di specie intervenuta il 6 luglio 2017, vale a dire in epoca ampiamente
successiva alla scadenza dei termini, maturata il 22.2.2017.
5. Alla complessiva infondatezza del ricorso segue il rigetto dello stesso.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso.
Così deciso il 25 gennaio 2018.

4. In merito al primo motivo di ricorso (secondo cui, nel caso di specie, i termini di durata