Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 21525 del 08/02/2018

Penale Sent. Sez. 5 Num. 21525 Anno 2018
Presidente: LAPALORCIA GRAZIA
Relatore: SETTEMBRE ANTONIO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SABATINI ROBERTO nato il 04/02/1978 a MASSA MARITTIMA
nel procedimento a carico di quest’ultimo
avverso l’ordinanza del 17/07/2017 del TRIB. LIBERTA’ di PISA
sentita la relazione svolta dal Consigliere ANTONIO SETTEMBRE;
sentite le conclusioni del PG LUIGI ORSI, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Udito il difensore, avv. SPAFFOR SUSANNA in sost. Dell’avv. PIER FRANCESCO
SICA, che SI RIPORTA AL RICORSO E NE CHIEDE L’ACCOGLIMEMNTO
RITENUTO IN FATTO

1. Con l’ordinanza impugnata (emessa il 17/7/2017) il Tribunale del riesame di
Pisa ha confermato il sequestro preventivo funzionale alla confisca per
equivalente di beni del valore complessivo di € 7.682.225,9 disposto dal Giudice
per le indagini preliminari del locale tribunale nei confronti di Sabatini Roberto,
indagato per il reato di associazione a delinquere (art. 416 cod. pen.), aggravato
ai sensi del quinto comma del medesimo articolo (per essere il numero degli
associati superiore a dieci) e dalla transnazionalità.
Secondo la contestazione provvisoria, Sabatini si sarebbe associato con
numerose altre persone allo scopo di commettere reati di abusivismo finanziario
in danno di numerosissimi investitori, incorrendo nella violazione dell’art. 166 del
d.lgs. n. 58 del 1998.

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Data Udienza: 08/02/2018

2. Premesso che erano state costituite all’estero numerose società, operanti al ai
fuori dei controlli legali e sfornite di qualsiasi abilitazione ad operare nel settore
della intermediazione mobiliare, e che era stata creata una fitta rete di “brokers”
operanti a livello mondiale con lo scopo di trovare clienti cui proporre “contratti
di affitto di valori mobiliari”, il modus operandi dell’associazione era – secondo
l’accusa – il seguente:
a) una società riconducibile all’associazione (cd. prestatore) “concedeva”
temporaneamente in affitto un titolo di credito a un prestatario per un periodo

dell’operazione; c) il prestatario pagava quanto dovuto al prestatore (a titolo di
canone d’affitto, opzioni di acquisto, rinnovo dell’opzione di acquisto, preavviso,
liquidazione e regolamento) su conti correnti accesi in Italia o all’estero.
Inoltre, sempre secondo l’imputazione provvisoria, l’associazione si
premurava di ingannare il prestatario circa l’esistenza del titolo (oggetto del
contratto) e della sua riconducibilità al prestatore con “la contraffazione delle
visure dei titoli finanziari” che erano oggetto del contratto e con la contraffazione
di ‘una comunicazione interna al circuito bancario SWIFT (quella attraverso cui la
banca del prestatore preannunciava alla banca del prestatario il successivo invio
dello strumento finanziario).

3. Alla conferma del sequestro il Tribunale è pervenuto dopo aver escluso di
dover esaminare, in relazione al reato associativo, il fumus commissi delicti, in
quanto – deduce – sullo stesso si è formata una preclusione processuale,
derivante dal fatto che un precedente provvedimento di sequestro preventivo,
emanato nell’ambito stesso procedimento, è divenuto definito (si riferisce al
decreto di sequestro emesso dal Giudice per le indagini preliminari il 13/8/2015,
confermato dal Tribunale e dalla Corte di Cassazione); inoltre, perché nessun
fatto sopravvenuto ha intaccato la suddetta preclusione, essendo stati acquisiti
ulteriori elementi che hanno confermato la prospettazione accusatoria. Infatti,
continua, tra i “nova” favorevoli all’indagato, idonei a scardinare la preclusione
richiamata, non può essere annoverata la sentenza della Corte di Cassazione del
26/5/2016, che ha rigettato il ricorso proposto dal Pubblico Ministero avverso
l’ordinanza del Tribunale del riesame di Firenze che aveva escluso l’esistenza – a
carico di Margotti Giovanni – di gravi indizi di reità in ordine al reato associativo,
per l’impossibilità di trasporre l’effetto preclusivo maturato nell’ambito della
cautela personale al diverso ambito della cautela reale.

4. Ribadito, poi, che il reato fondante la misura del sequestro preventivo per
equivalente è quello associativo, il Tribunale contesta, in ordine ai reati di
abusivismo finanziario (art. 166 d.lgs 58/1998), l’impostazione difensiva 9

concordato; b) un’altra società riconducibile all’associazione faceva da garante

secondo cui l’operazione di prestito titoli potrebbe essere effettuata da chiunque,
senza doversi munire di apposita licenza, trattandosi di operazione posta in
essere attraverso le banche, possessori delle strutture e dei titoli abilitativi
necessari allo svolgimento dell’attività di intermediazione – rimarcando che, per
quanto emerso dalle indagini, l’attività degli indagati aveva carattere
professionale ed era destinata ad un numero indeterminato di soggetti, nonché il
fatto che la mole delle operazioni poste in essere (ne erano state accertate
almeno duemila) e la pubblicità data alle offerte di investimento tramite i canali
telematici utilizzati dagli indagati rendevano evidente l’appartenenza dei contratti

dalla legge agli operatori autorizzati.

5. Contro l’ordinanza suddetta ha proposto ricorso l’indagato, a mezzo dell’avv.
Pier Francesco Sica, con tre motivi.
5.1. Col primo lamenta la violazione degli artt. 325, comma 1, e 125, comma 3,
del cod. proc. pen. per il fatto che è stato ritenuto sussistente un giudicato
cautelare interno in presenza di una modifica dell’imputazione e perché non è
stata verificata, di conseguenza, la sussistenza del fumus commissi delicti in
ordine al reato associativo e ai reati fine dell’associazione. Deduce che la
contestazione originaria era relativa ad associazione a delinquere finalizzata alla
truffa e all’abusivismo finanziario, mentre oggi è sparito il riferimento normativo
alla truffa e rimane un’associazione a delinquere finalizzata alla realizzazione di
delitti di abusivismo finanziario. Questo fatto, argomenta il ricorrente, è di
ostacolo alla opponibilità di un giudicato interno derivante dall’esaurimento dei
rimedi esperibili contro il primo provvedimento di sequestro (decreto che,
emesso dal Giudice per le indagini preliminari, non era stato impugnato da
Sabatini dinanzi al Tribunale del riesame), essendo mutato il quadro di
riferimento. Aggiunge che, “nelle more”, il Tribunale del riesame e la Corte di
cassazione – investita dell’impugnazione del coindagato Margotti Giovanni in
sede di applicazione di una misura custodiale personale – hanno escluso
l’esistenza del reato associativo (cita la sentenza di questa Corte del 17/7/1995,
che avrebbe ritenuto fatto nuovo l’annullamento della misura nei confronti di un
coindagato).
Questi fatti, conclude, uniti ad un “cambiamento del quadro investigativo”,
integrano i nova in grado di scardinare il giudicato cautelare invocato dal
Tribunale, anche tenendo conto del fatto che il giudicato cautelare copre il
dedotto, ma non anche il deducibile.
Con lo stesso motivo lamenta che non sia stata valutata la sussumibilità delle
condotte contestate nello schema dell’art. 166 d.lgs. 58/1998, posto che il
Tribunale si è limitato a evocare le condizioni cui, per legge, è subordinata la

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in oggetto alla categoria delle attività di intermediazione finanziaria riservate

punibilità dell’intermediazione abusiva; in ogni caso, aggiunge, i fatti
concretamente posti in essere da Sabatini non rientrano nelle ipotesi di
intermediazione finanziaria.
5.2. Col secondo motivo lamenta, ancora una volta, una mancanza di
motivazione in ordine al fumus commissi delicti del reato associativo, in ordine
alla transnazionalità e all’inquadramento delle condotte ascritte a Sabatini nello
schema dell’art. 166 d.lgs. 58/1998, dolendosi primariamente del fatto che, pur
essendo scomparso, in contestazione, il riferimento alle truffe, il reato

indagati una voluntas decìpiendi, che qualificherebbe negativamente le condotte
di costoro; tanto, al fine di superare la piena legittimità del meccanismo
contrattuale lender-borrower (prestatore-prestatario). Deduce, inoltre, che la
mancanza di prova circa l’esistenza del reato associativo (dato per presupposto
sul semplice rilievo della collaborazione di più soggetti nelle attività di
abusivismo finanziario) comporta, come logica conseguenza, l’insussistenza della
aggravante, di cui, comunque, non è stata data dimostrazione alla stregua dei
parametri posti dalla sentenza delle sezioni unite del 31/1/2013, n. 18374.
5.3. Col terzo motivo torna, diffusamente argomentando, sulla irriconducibilità
delle attività poste in essere dagli indagati allo schema dell’art. 166 d.lgs. 58/98,
dal momento che l’attività di prestito titoli, oltre ad essere legale, non costituisce
attività di “investimento”, né il cliente è un “investitore” nel senso comune del
termine. Ne è prova, argomenta, che chiunque, anche un privato cittadino, può
effettuare un prestito di titoli tramite la propria banca, che ha le licenze e le
strutture per effettuare le operazioni tecniche di trasferimento del titolo dal
portafoglio del cliente-prestatore alla banca del cliente-prenditore. Al contrario,
aggiunge, chi effettua l’investimento è il “tender”; vale a dire, colui che effettua
l’acquisizione del titolo nella Borsa in cui è quotato per poi effettuare il prestito al
“borrower” per il tempo e alle condizioni stabilite nel contratto. Inoltre, il tender
non ha bisogno, per operare, di licenze e non ha mai effettuato, nella specie,
“operazioni o comunicazioni che potessero dare adito ad accuse tipo di
sollecitazione al credito o all’investimento”, perché erano i “borrowers” a
inoltrare, per il tramite dei brokers, richieste per ottenere in prestito titoli. Solo
successivamente, avuta la richiesta dell’interessato, il lender acquisiva il titolo in
borsa per darlo in prestito al richiedente.

CONSIDERATO IN DIRITTO
E’ fondato il primo motivo di ricorso, che riveste carattere assorbente
rispetto agli altri.

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associativo sia stato costruito, dall’accusa, in termini tali da addebitare agli

1. Va rammentato, preliminarmente, che è genericamente riconosciuta
l’esistenza, nell’ordinamento, del principio del giudicato cautelare, ovvero della
preclusione processuale, quale proiezione, nel sistema cautelare, dell’art. 649
cod. proc. pen., espressamente dettato in relazione alle sentenze e ai decreti
penali divenuti irrevocabili. Per effetto di tale principio non è consentito
riproporre, dinanzi agli organi di giustizia, questioni già risolte nei precedenti
gradi o fasi di giudizio, al fine di evitare la moltiplicazione dei procedimenti, con
evidenti ripercussioni sulla coerenza e sulla stessa sostenibilità del sistema. Esso

merito e di legittimità, sia in quelle di mancata impugnazione dell’ordinanza
genetica o di diniego della misura cautelare (per tutte, Cass., SU, n. 34655 del
28/6/2005).

2. Tale principio opera, come è stato costantemente spiegato, nell’ambito dello
stesso procedimento penale e in relazione alla stesse persone, non potendosi,
per rispetto dei diritti difensivi, estendere le preclusioni a soggetti che non hanno
avuto modo di far valere le proprie ragioni dinanzi all’organo decidente e non
potendosi immaginare la trasmigrazione di atti da un procedimento ad un altro al
di fuori delle ipotesi, e alle condizioni, previste dalla legge. Inoltre, poiché il
provvedimento cautelare è, per sua natura, destinato a salvaguardare interessi
mutevoli nel tempo ed è legato, comunque, all’evoluzione del procedimento
principale, gli effetti del così detto giudicato cautelare non sono immutabili, ma
persistono – come è stato sempre sottolineato – “rebus sic stantibus”, sicché è
destinato ad essere travolto dalla modificazione della situazione sostanziale su
cui si inserisce e dai “nova” sopravvenuti (da ultimo, Cass., n. 54045 del
27/7/2017, rv 271734).

3.

Tra i nova vanno sicuramente ricomprendefsi i provvedimenti emessi,

nell’ambito dello stesso procedimento penale, dal giudice della cautela, che sia
stato chiamato a decidere sui gravi indizi di colpevolezza per taluno degli
indagati, giacché l’esclusione degli stessi riverbera – potenzialmente – effetti sul
“giudicato” preesistente, allorché non dipenda da motivi personali all’indagato,
ma dalla ritenuta insussistenza dell’ipotesi criminosa. Con ciò non si intende dire
che ogni pronuncia liberatoria, intervenuta nell’ambito dei molti subprocedimenti che possono innestarsi in un procedimento penale, travolge il
giudicato precedente, dal momento che può trattarsi di pronunce dipendenti da
motivi procedurali o da una insufficiente elaborazione del materiale di indagine,
offerto o esaminato nell’occasione; inoltre perché, come è stato correttamente
rilevato dal Tribunale del riesame di Pisa, diversi sono i presupposti di
applicazione della misura cautelare personale (ancorata ai gravi indizi di

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IL

è destinato ad operare sia nelle ipotesi di esaurimento delle impugnazioni di

colpevolezza) e quella reale (ancorata al fumus commissi delicti). Vero è, però,
che una pronuncia siffatta non può essere ignorata dal giudice chiamato a
pronunciarsi successivamente, anche se per l’applicazione di misure reali, dal
momento che la nuova pronuncia può senz’altro evidenziare circostanze che
incidono, in concreto, nella valutazione del fumus commissi delicti, specie alla
luce della giurisprudenza più recente, secondo cui il tribunale del riesame, nel
verificare i presupposti per l’adozione di una misura cautelare reale, non può
avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma deve valutare, in

elementi probatori offerti dalla pubblica accusa, ma anche le confutazioni e gli
elementi offerti dagli indagati che possano avere influenza sulla configurabilità e
sulla sussistenza del “fumus” del reato contestato (Cass., n. 27715 del
20/5/2010; sez. 5, n. 37695 del 17/7/2008; sez. 1, n. 21736 del 11/5/2007).
Infatti, in applicazione del principio suddetto, questa Corte ha già avuto modo di
affermare – in un caso simile all’attuale, essendo stata chiamata a valutare la
legittimità di un sequestro preventivo disposto dopo l’annullamento della misura
personale – che la valutazione di insussistenza del presupposto del “fumus
commissi delicti” può legittimamente tener conto del provvedimento di
annullamento dell’ordinanza dispositiva della misura cautelare personale, purché
l’esclusione dei gravi indizi di colpevolezza sia fondata su una motivazione
incompatibile con la stessa astratta configurabilità della fattispecie criminosa che
costituisce requisito essenziale per l’applicabilità della misura cautelare reale
(Cass., n. 22207 del 29/4/2014; sez. 6, n. 32249 del 25/10/2011). E’ vero che
le pronunce suddette hanno parlato della “possibilità” di tener conto del
provvedimento di annullamento, ma, per la coerenza che deve informare le
pronunce giurisdizionali, specie allorché riguardino il medesimo oggetto o
dipendano dall’inquadramento giuridico della medesima fattispecie, quella
possibilità di trasforma in obbligo allorché siano – dalla parte privata o dalla
stessa parte pubblica – agitate situazioni che fanno venir meno la possibilità di
procedere ulteriormente contro l’indagato, anche se solo in via cautelare.

4. Alla luce di tali principi deve censurarsi il provvedimento impugnato che, pur
dando atto di una sopravvenuta pronuncia del Tribunale del riesame di Firenze,
che ha annullato la misura cautelare personale nei confronti del coíndagato
Margotti, ritenendo gli elementi acquisiti inidonei a fondare la sussistenza del
presupposto dei gravi indizi di reità a carico della persona suddetta ) C__ciLIA
1211:11,VappellaLs4 al principio giurisprudenziale – che qui non si intende
minimamente mettere in discussione – per cui il procedimento di riesame della
misura cautelare reale è distinto da quello riguardante la misura cautelare
personale, anche se a carico della stessa persona e per gli stessi fatti; e sul

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modo puntuale e coerente, tutte le risultanze processuali, e quindi non solo gli

presupposto – non condivisibile, nella dimensione assoluta assunta dal giudicante
– che, per l’applicabilità di una misura cautelare reale, è sufficiente che il giudice
verifichi l’astratta configurabilità del reato, valutando il fumus commissi delicti in
relazione alla congruità degli elementi rappresentati dalla pubblica accusa,
giacché si tratta di un’affermazione che non tiene conto – nello specifico – degli
sviluppi del procedimento penale e degli elementi sopraggiunti, pur idonei, in
astratto, ad incidere sul giudicato cautelare invocato (quello formatosi sul

5. Per completezza, va aggiunto che nemmeno gli elementi di novità valorizzati
dal Tribunale del riesame di Pisa, a pag. 6, appaiono idonei a superare quello
rappresentato dalla pronuncia del Tribunale di Firenze dell’11/3/2016, negatoria
dei gravi indizi di colpevolezza per il reato associativo, giacché si tratta di
elementi acquisiti – per la maggior parte – precedentemente alla pronuncia
suddetta e che afferiscono – per quanto si arguisce dalla loro sintetica
rappresentazione – al reato di abusivismo finanziario, per il quale vale
indubbiamente il giudicato cautelare, non essendo stato messo in discussione in
nessuna delle (numerose) pronunce che hanno riguardato la vicenda in esame.
Senonché, il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, disposto nella
specie, è correlato al reato associativo, aggravato dalla transnazionalità, sicché è
a questo reato – e alla sua astratta configurabilità, tenuto conto di tutti gli
elementi, anche quelli nuovi, acquisiti al procedimento – che occorre fare
riferimento per giudicare della legittimità del provvedimento cautelare. Tanto
non è avvenuto nella specie, mancando nella pronuncia del Tribunale di Pisa
l’illustrazione degli elementi che – pur dopo la pronuncia del Tribunale di Firenze,
sostanzialmente ignorata – fanno propendere per lo svolgimento, da parte degli
indagati, dell’attività illecita loro contestata in un contesto associativo
circostanziato alla maniera anzidetta.

6. In conclusione, l’ordinanza impugnata va annulla e rinviata ai Tribunale di Pisa
per nuova deliberazione in applicazione dei principi di diritto dianzi indicati. In
particolare, il giudice di rinvio è chiamato ad accertare se il “novum” costituito
dall’annullamento dell’ordinanza dispositiva della misura cautelare personale a
carico del coindagato Margotti – con la quale è stata rilevata, con argomenti
potenzialmente estensibili al Sabatini, l’inidoneità delle condotte contestate agli
indagati a integrare il reato di associazione a delinquere aggravato – abbia inciso
o meno sulla sussistenza del “fumus commissi delicti” (si ripete, del reato
associativo); presupposto che costituisce un requisito essenziale per
l’applicabilità della confisca per equivalente (e, quindi, anche della misura
cautelare ad essa strumentale) e da valutare tenendo conto delle ragioni
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provvedimento del 13 agosto 2015).

specifiche poste a fondamento della ritenuta mancanza di gravi indizi di
colpevolezza e di tutti gli elementi forniti dalle parti che possano avere influenza
sulla configurabilità e sulla sussistenza del fumus del reato contestato, fermo
restando che non occorre la sussistenza di indizi di colpevolezza e la loro gravità.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Pisa per nuovo

Così deciso 1’8/2/2018

esame.