Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 21278 del 02/03/2018

Penale Sent. Sez. 3 Num. 21278 Anno 2018
Presidente: ANDREAZZA GASTONE
Relatore: GAI EMANUELA

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Avallone Francesco, nato a Salerno il 06/04/1978

avverso la sentenza del 03/04/2017 della Corte d’appello di Salerno

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Emanuela Gai;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, Pietro
Gaeta che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio perché il fatto non
costituisce reato.

RITENUTO IN FATTO
1. il Sig. Francesco Avallone ricorre per l’annullamento della sentenza, in
data 3 aprile 2017, della Corte d’appello di Salerno che ha confermato la sentenza
del Giudice dell’Udienza preliminare del Tribunale di Nocera Inferiore di condanna
del medesimo, alle pene di giustizia, per il reato di cui all’art. 4 comma 1 e 4 bis

Data Udienza: 02/03/2018

legge 13 dicembre 1989, n. 401, perché quale titolare dell’esercizio commerciale
denominato Pianeta Scommesse, sito in Cava dei Tirreni, esercitava abusivamente
l’organizzazione di scommesse senza la prescritta concessione della A.A.M.S.
nonchè dell’autorizzazione di P.S. di cui all’art. 88 Tulps.

2. Deduce il ricorrente, con un articolato motivo, la violazione dell’art. 606,
comma 1, lett. b) cod. proc. pen. con riferimento all’art. 4 della legge 13 dicembre

l’annullamento della sentenza previa disapplicazione dell’art. 4 cit.
Secondo il ricorrente la Corte d’appello sarebbe pervenuta alla condanna
senza considerare l’evoluzione della giurisprudenza di legittimità e di quella
comunitaria e sarebbe pervenuta alla decisione impugnata con violazione di legge e
motivazione illogica.
Premette che l’Avallone aveva richiesto l’autorizzazione ex art. 88 Tulps e
che il Questore di Salerno l’aveva negata unicamente per carenza del titolo
concessorio in capo al Stanleybet Malta LTD, società di diritto maltese munita di
licenza e autorizzazione dello Stato in cui ha sede legale. Da tali dati evidenzia che,
dopo ampi richiami delle vicende normative, amministrative e giudiziarie anche di
fonte comunitaria, che hanno interessato la disciplina dell’attività di raccolta di
scommesse, soprattutto con riguardo al trattamento discriminatorio operato della
disciplina italiana nei confronti di coloro che, affiliati a società straniere che, pur
operanti nello stato comunitario, erano state discriminate con riguardo alla
possibilità di accedere ai bandi per le concessioni, che tale discriminazione si
sarebbe perpetrata nei confronti della Stanleybet dalla disciplina del c.d. bando
Bersani (d.l. n. 223 del 2006) che aveva previsto la indizione di una gara per
l’assegnazione di concessione con norme dirette ad impedire la partecipazione di
Stanleybet. Tale situazione sarebbe stata riconosciuta, da ultimo, anche dalla
recente pronuncia della Corte di giustizia in data 7 aprile 2016, Laezza e anche
dalla Corte di cassazione con sentenza in data 18 gennaio 2018, con la quale era
stato rigettato il ricorso del Procuratore di Milano avverso al provvedimento di
annullamento di sequestro nei confronti di un affiliato a Stanleybet. Da tali
premesse chiede l’annullamento della sentenza.
In data 23 febbraio 2017 la difesa del ricorrente ha depositato memoria
scritta con cui ha insistito nel ricorso richiamando la sentenza di questa Sezione n.
15/09/2016 Tomassi.

3. Il Procuratore generale ha concluso chiedendo l’annullamento senza

1989, n. 401 in relazione all’art. 88 TULPS e il vizio di motivazione e ha chiesto

rinvio.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Va preliminarmente disattesa la richiesta di rinvio avanzata dal difensore
per ragioni di salute (rialzo termico) in assenza di documentata impossibilità a
comparire, non essendo documentato il grado di intensità di tale stato e la sua
attitudine a determinare l’impossibilità a lasciare l’abitazione, in presenza di una

l’insussistenza di una condizione tale da comportare l’impossibilità di comparire in
giudizio, se non a prezzo di un grave e non altrimenti evitabile rischio per la
propria salute (Sez. 5, n. 3558 del 19/11/2014, Margherita, Rv. 262846).
5. Nel merito, il ricorso con cui si deduce la violazione della legge penale in
relazione all’art. 4 comma 1 e 4 bis della legge n. 401 del 1989 e il vizio di
motivazione nella misura in cui il giudice nazionale ha escluso il contrasto della
norma nazionale con le norme di cui agli artt. 43 e ss e 46 ss del Trattato UE,
secondo l’interpretazione della Corte di giustizia, è fondato e la sentenza deve,
pertanto, essere annullata con rinvio per un nuovo giudizio sul punto.
6.

Deve premettersi che l’attività legata alle scommesse lecite è soggetta a

concessione rilasciata dalla Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato
(A.A.M.S.) e, una volta ottenuta tale autorizzazione, deve essere rilasciata la
licenza di pubblica sicurezza, di cui all’art. 88 del TULPS, con la conseguenza che il
reato di cui all’art. 4 comma 4 bis della legge 13 dicembre 1989, n. 401,
(svolgimento di attività organizzata per la accettazione e raccolta anche per via
telefonica e telematica di scommesse o per favorire tali condotte) risulta integrato
da qualsiasi attività, comunque organizzata, attraverso la quale si eserciti, in
assenza di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi del R.D. 18 giugno 1931,
n. 773, art. 88 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), una funzione
intermediatrice in favore di un gestore di scommesse, a nulla rilevando l’esistenza
di abilitazione in capo al gestore stesso (Sez. Un., sent. n. 23271 del 26/04/2004,
Corsi, Rv. 227726). Poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente cil
titolare della concessione, eventuali irregolarità commesse nell’ambito della
procedura di rilascio di quest’ultime, inficerebbel anche quelle volte al rilascio
dell’autorizzazione di polizia, la cui mancanza non potrebbe percip essere
addebitata a soggetti che non siano riusciti ad ottenerla per il fatto chevrilascid di
detta autorizzazione presuppone l’attribuzione di una concessione, di cui detti

diagnosi e di una prognosi che, secondo nozioni di comune esperienza, denotino

soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell’unione.
Ne consegue che, in mancanza della concessione della licenza, per escludere
la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che
l’operatore estero non abbia potuto ottenere le necessarie concessioni
autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3, n. 40865 del
20/09/2012, Majorana, Rv 253367) per effetto di un comportamento comunque
discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell’operatore comunitario.

interpretazione data dalle norme del trattato della Corte di giustizia, dovrà
disapplicare la normativa interna per contrasto con quella comunitaria e ritenere
che non integra reato di cui all’art. 4 cit la raccolta di scommesse, in assenza di
licenza, da parte di un soggetto che opera in Italia per conto dell’operatore
straniero, la cui concessione sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di
gara e la mancata partecipazione a causa della non conformità, nell’interpretazione
della Corte di giustizia, del regime concessorio interno con gli articoli 43 e 49 del
trattato CE (Sez. 3, n. 14991 del 25/03/2015, Arcieri, Rv 263115; Sez. 3, n. 12335
del 7/0172014, Ciardo, Rv 259293; Sez. 3, n. 37851 del 04/06/2014, Parrella, Rv
260944; Sez. 3, n. 28413 del 10/07/2012, Cifone, Rv 253241).

7. Tutto ciò premesso, la sentenza impugnata, preso atto che l’imputato non
aveva ottenuto l’autorizzazione ex art, 88 Tulps perché privo di concessione
l’operatore estero, ha confermato la pronuncia di condanna valorizzando due profili:
da un lato ha sottolineato che la mancata domanda di partecipazione da parte della
Stanleybet Malta alla gara seguita al bando del citato d.l. n. 16 del 2012
impedirebbe alla stessa di lamentare discriminazioni di sorta e, dall’altro, ha
comunque escluso profili di non compatibilità della disciplina contemplata sempre
dal predetto d.l. con il diritto comunitario.
La Corte d’appello è pervenuta alla conferma della pronuncia di condanna in
base ad un percorso argomentativo assertivo e contrastante con i principi già
affermati da questa Corte.
A tale riguardo vanno qui richiamati i recenti approdi cui è giunta questa
Corte (Sez.3, n. 43955 del 15/09/2016, Tomassi, Rv. 267936) anche a seguito
delle decisioni della Corte di Giustizia del 28/01/2016, Laezza, nonché del
07/04/2016, Tomassi ed altri, con riferimento appunto alla pretesa incompatibilità
con i principi comunitari della disciplina relativa al bando seguito al d.l. n. 16 del
2012, principi enunciati dalla pronuncia di questa Corte nel giudizio di rinvio a
seguito della pronuncia sulla questione pregiudiziale (Sez.3, n. 43955 del

In questa ipotesi il giudice nazionale, a seguito della vincolante

15/09/2016, Tornassi, Rv. 267936), rispetto ai quali la sentenza impugnata si
esprime in modo assertivo e apodittico nell’escludere profili di incompatibilità della
norma interna (cfr. pag. 13), principi già affermati dalla sentenza del 28/01/2016,
Laezza, secondo cui gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel
senso che gli stessi ostano ad una disposizione nazionale restrittiva la quale impone
al concessionario di giochi d’azzardo di cedere a titolo non oneroso, all’atto della
cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni

del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento
dell’obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione, spettando al giudice
nazionale.
Verifica della discriminazione, secondo i parametri sopra indicati, che deve
essere affidata al giudice del merito, esulando la stessa dai limiti cognitivì assegnati
alla Corte di cassazione, verifica che dovrà essere compiuta, sulla base dei
parametri indicati nelle pronunce della Corte di giustizia, onde verificare
rantieconomicità” derivante dalla “virtuale” partecipazione, per la Stanley, alle
gare indette a seguito del d.l. n. 16 del 2012 sulla base, tra gli altri, ed
esemplificativamente, oltre che del necessario parametro, individuato non in via
esclusiva dalla stessa Corte di giustizia, del valore venale dei beni da impiegare,
anche del profitto comunque ragionevolmente ricavabile dall’attività di raccolta
delle scommesse, secondo un giudizio di tipo prognostico ricavabile da criteri legati
all’id quod plerumque accidit.

8. la sentenza va annullata con rinvio alla Corte d’appello di Napoli per un
nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Napoli.
Così deciso il 02/03/2018

Il Consigliere e tensore
ErtWai

Il Pr idente
Gast

ndreazza

materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta