Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 20879 del 10/11/2017

Penale Sent. Sez. 3 Num. 20879 Anno 2018
Presidente: CAVALLO ALDO
Relatore: MENGONI ENRICO

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Indennitate Gianna, nata a Surba (Le) il 26/10/1977

avverso la sentenza della Corte di appello di Lecce del 21/11/2016;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
sentita la relazione svolta dal consigliere Enrico Mengoni;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto
Procuratore generale Luigi Cuomo, che ha concluso chiedendo dichiarare
inammissibile il ricorso;
udite le conclusioni del difensore della ricorrente, Avv. Antonio Feriozzi,
anche in sostituzione dell’Avv. Giancarlo Dei Lazzaretti, che ha concluso
chiedendo l’accoglimento del ricorso

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 21/11/2016, la Corte di appello di Lecce, in riforma
della pronuncia emessa il 7/11/2012 dal locale Tribunale, sezione distaccata di
Campi Salentina, rideterminava la pena a carico di Gianna Indennitate – con
riguardo al delitto di cui agli artt. 88, 221 TLPS, 4, commi 1, 4-bis, 4-ter, I. 13

Data Udienza: 10/11/2017

dicembre 1989, n. 401 – in quattro mesi di reclusione; alla stessa, quale titolare
di un punto internet denominato “Change Betting di Indennitate Gianna”, era
contestato di aver abusivamente svolto un’attività organizzata diretta
all’accettazione ed alla raccolta per via telematiche di scommesse su eventi
sportivi – tramite la società Goldbet – in assenza della prescritta autorizzazione
di cui all’art. 88 TULPS e di quella rilasciata dal CONI.
2. Propone diffuso ricorso per cassazione l’Indennitate, a mezzo del proprio
difensore, deducendo – attraverso due distinti motivi – l’intervenuta prescrizione

della sanatoria di cui all’art. 1, comma 643, I. n. 190 del 2014, il legislatore
avrebbe realizzato in materia “un’amnistia mascherata”, all’esclusivo fine di “fare
cassa”, così transitando da un sistema concessorio ad uno autorizzatorio, sicché
la norma contestata – fondata sul primo – risulterebbe di fatto abrogata; ciò
premesso, la prima sentenza che avrebbe affermato la possibilità di chiedere la
licenza ex art. 88 TULPS (mai richiesta dalla ricorrente ed unico profilo alla
stessa contestato) anche in difetto della concessione sarebbe stata pronunciata
dal Consiglio di Stato nel dicembre 2008, ossia in epoca successiva all’inizio
dell’attività della Indennitate. Tale principio, pertanto, non potrebbe esser
invocato nel caso di specie. La sentenza in oggetto, inoltre, si fonderebbe
sull’istituto della concessione (di cui al cd. bando Monti del 2012), come già visto
poi estromesso dall’ordinamento con la legge di Stabilità per il 2015; orbene, la
Corte di appello avrebbe dovuto valutare tale fondamentale modifica normativa,
come prescritto dalla sentenza della Corte di Lussemburgo del 30/6/2016,
Admiral. Ancora, la decisione non avrebbe valutato che Goldbet risulterebbe sì
privo della concessione ministeriale, 9t(r solo per esser stato discriminato dalla
disciplina nazionale, contraria ai principi comunitari; sì che la stessa società, per
un verso, avrebbe subito la revoca della concessione del 2003 e, per altro verso,
non avrebbe potuto partecipare al cd. bando Monti. Ne consegue che non
potrebbe esser addebitato alla ricorrente il mancato possesso dell’autorizzazione
di P.S., immediatamente riferibile all’illegittima esclusione della Golbet dalla
procedura di assegnazione di licenze; e fermo restando, peraltro, che la
ricorrente avrebbe costituito una rappresentante/intermediaria del

bookmaker

straniero, che, permettendo di tutelare i giocatori e l’ordine pubblico interno,
consentirebbe l’esercizio del diritto transfrontaliero ad opera del

bookmaker

stesso.
Si chiede, pertanto, l’annullamento della sentenza, ovvero la disapplicazione
delle norma contestate, ovvero ancora l’assoluzione dell’imputata; in alternativa,
si chiede sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 88 TULPS e
dell’art. 4 contestato per contrasto con gli artt. 1, 3, 4, 10, 11,13, 15, 21, 23,

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del reato e la violazione di plurime disposizioni di legge. Premesso che, a mezzo

25, 43 e 53 Cost., oppure questione pregiudiziale comunitaria per verificare sotto i plurimi profili di cui alle pagg. 12-13 del gravame – la compatibilità della
disciplina interna con quella comunitaria.

CONSIDERATO IN DIRITTO
4. Premesso che il reato in esame non era affatto estinto per prescrizione
alla data della pronuncia di appello, attese le intervenute sospensioni dei relativi
termini, il ricorso risulta manifestamente infondato.

giurisprudenza di questa Corte – integra il reato previsto dall’art. 4, I. n. 401 del
1989, la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che privo della licenza di cui all’art. 88 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 – compia attività
di intermediazione per conto di un allibratore straniero privo di concessione.
Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari
di una concessione, eventuali irregolarità commesse nell’ambito della procedura
di rilascio di queste ultime vizierebbero anche quella volta al rilascio
dell’autorizzazione di polizia, la cui mancanza non potrebbe perciò essere
addebitata a soggetti che non siano riusciti ad ottenerla per il fatto che il rilascio
di tale autorizzazione presuppone l’attribuzione di una concessione, di cui i detti
soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell’Unione. Ne
consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere la
configurabilità della fattispecie incriminatrice occorre la dimostrazione che
l’operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a
causa di illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3, n. 40865 del 20/09/2012,
Maiorana, Rv. 253367) o per effetto di un comportamento comunque
discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell’operatore
comunitario. In siffatti casi, il Giudice nazionale, anche a seguito della vincolante
interpretazione data alle norme del trattato dalla Corte di giustizia CE, dovrà
disapplicare la normativa interna per contrasto con quella comunitaria; ed infatti,
non integra il reato di cui all’art. 4 in esame la raccolta di scommesse, in assenza
di licenza, da parte di un soggetto che operi in Italia per conto di un operatore
straniero cui la concessione sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi
di gara e/o mancata partecipazione a causa della non conformità,
nell’interpretazione della Corte di giustizia CE, del regime concessorio interno
agli artt. 43 e 49 del Trattato CE (Sez. 3, n. 28413 del 10/07/2012, Cifone, Rv.
253241; successivamente, tra le altre, Sez. 3, n. 37851 del 4/6/2014, Parrelli,
Rv. 260944; Sez. 3, n. 12335 del 7/1/2014, Ciardo, Rv. 259293).
5. In sintesi, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice di
cui all’art. 4 cit., occorre la dimostrazione che l’operatore estero non abbia

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Osserva innanzitutto il Collegio che – per costante e condivisa

ottenuto le stesse o a causa di una illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3, n.
14991 del 25/03/2015, Arcieri, Rv. 263115; Sez. 3, n. 37851 del 04/06/2014,
Parrelli, Rv. 260944; Sez. 3, n. 40865 del 20/09/2012, Maiorana, Rv. 253367) o
per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato
nazionale nei confronti dell’operatore comunitario stesso. Ne consegue che per
procedere – come richiesto nel gravame – alla disapplicazione della normativa
interna anche nei confronti degli operatori comunitari, cui l’imputato sia
collegato, sarebbe necessario dimostrare rispetto a quali gare si sia dispiegato il

o di un’arbitraria esclusione oppure di un impedimento a partecipare (nonostante
la manifestata volontà) in condizione di parità con gli altri concorrenti oppure
individuare un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato
nazionale nei loro confronti (tra le molte, Sez. 3, n. 39561 del 20/7/2017, Saiz,

non massimata).
6. Ciò premesso in termini generali, osserva la Corte che il ricorso – proprio
in ordine a tale decisivo elemento – risulta del tutto generico, non individuando
neppure un profilo che attenga alla dedotta, indebita esclusione di Goldbet dal
bando Monti del 2012, né alcun criterio che consenta di affermare che lo stesso
operatore estero abbia subito discriminazioni in punto di lecita concorrenza e
libertà di stabilimento nel Paese; le espressioni utilizzate al riguardo, invero,
emergono come del tutto prive di specificità, affermandosi soltanto che “appare
pacifico il rifiuto a danno dell’operatore Goldbet, al quale è stata revocata la
concessione del 2003; la Goldbet non ha potuto partecipare all’ultimo bando di
gara del 2012 a causa delle illegittime (perché contrarie ai principi comunitari)
clausole ivi contenute”.
Dal che, l’inammissibilità della doglianza.
7. La medesima conclusione, inoltre, emerge anche sotto un diverso, ma
collegato profilo.
Come correttamente rilevato nella sentenza impugnata, e come affermato
ancora da questa Corte, al fine di escludere la responsabilità per la fattispecie qui
in esame in capo all’operatore, occorre non solo che l’allibratore sia stato
illegittimamente escluso, ma anche che l’operatore italiano abbia, a sua volta,
richiesto la licenza di polizia e questa gli sia stata negata a causa dell’illegittima
esclusione dell’allibratore dalla concessione; orbene, nel caso di specie risulta
pacifica la mancanza del primo requisito, atteso che «la Indennitate ha scelto di
non richiedere l’autorizzazione di polizia ex art. 88 TULPS». Questo dato apparentemente non contestato neppure con il presente gravame – riveste allora
carattere decisivo, ex se integrando il delitto contestato; e senza che rilevi, al
riguardo, la documentazione prodotta dalla difesa innanzi a questa Corte, che,

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comportamento discriminatorio nei confronti delle predette società sotto il profilo

oltre ad essere

ex

se irricevibile (poiché non sostenuta dalla prova

dell’impossibilità di esibizione nei precedenti gradi di giudizio; per tutte, Sez. 3,
n. 5722 del 7/1/2016, Sanvitale, Rv. 266390), si riferirebbe comunque ad una
licenza poi ottenuta dalla ricorrente con riguardo ad altro allibratore straniero
(SKS 365 Group), diverso da quello indicato nel capo di imputazione.
8. L’oggettività della fattispecie in rubrica, inoltre, emerge con evidenza
dalla condotta riscontrata, per congruamente descritta nella medesima pronuncia
in esame: la Corte di appello, in particolare, ha sottolineato che – al di là di

ministero – era risultato per via testimoniale che “presso l’internet point gestito
dall’imputata venivano raccolte le somme corrispondenti agli importi delle
scommesse e le scommesse venivano inviate mediante il computer al sito della
società estera dall’addetta all’esercizio, la quale rilasciava regolare ricevuta al
cliente. Nel caso del Miglietta (uno del testi escussi, n.d.r.), ogni scommessa
veniva effettuata dalla Indennitate o altra addetta cui il giocatore consegnava il
denaro ed indicava l’evento sportivo.” Sì da ravvisarsi, quindi, l’attività illecita di
intermediazione, in adesione alla costante e condivisa giurisprudenza a mente
della quale il reato di cui all’art. 4, commi 1 e 4-bis, in esame, è integrato dalla
condotta di organizzazione, esercizio e raccolta di scommesse realizzata dal
soggetto che, dopo averle raccolte dai privati senza la licenza richiesta dall’art.
88 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, convoglia le scommesse su di un conto
corrente di comodo a lui intestato, in maniera tale da apparire lo scommettitore
in luogo di quello reale (Sez. 3, n. 25828 del 3/3/2016, Russo, Rv. 267826; Sez.
3, n. 48453 del 13/10/2015, De Cicco, Rv. 265371. Si veda, poi, Sez. U, n.
23271 del 26/4/2004, Corsi, Rv. 227726, a mente della quale il reato di cui
all’art. 4, comma 4 bis in esame risulta integrato da qualsiasi attività, comunque
organizzata, attraverso la quale si eserciti, in assenza di concessione,
autorizzazione o licenza ai sensi dell’art. 88 R. D. 18 giugno 1931 n. 773, una
funzione intermediatrice in favore di un gestore di scommesse, a nulla rilevando
l’esistenza di abilitazione in capo al gestore stesso per tutte).
9. Un’attività, peraltro, non negata dalla stessa ricorrente, la quale – in
conclusione del gravame – ha espressamente affermato che “la signora Aricò

(rectius:

Indennitate) costituisce la figura fisica del rappresentante e/o

intermediario che, permettendo di tutelare i giocatori e l’ordine pubblico interno,
consente l’esercizio del diritto transfrontaliero ad opera del bookmaker
comunitario”. Considerazione di puro fatto, volta ad ottenere in questa sede una
inammissibile rivalutazione di elementi di merito già vagliati compiutamente dai
Giudici della Corte di appello di Lecce; considerazione, comunque, che conferma
l’indirizzo di questo Collegio a mente del quale l’illecita intermediazione ha

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quanto ricavabile dai dati informatici, di cui alla consulenza del pubblico

l’effetto di far venire meno la rilevanza giuridica del rapporto eventualmente
intercorrente fra il centro di raccolta scommesse italiano e il

bookmaker

straniero, perché il collegamento con quest’ultimo rappresenta, in tale caso, una
mera occasione per l’autonoma, illecita raccolta di scommesse sul territorio
nazionale, esclusivamente imputabile al soggetto che materialmente la effettua
(in tal senso, Sez. 3, n. 37449 dell’11/4/2017, non massimata).
10. Nei medesimi termini dell’inammissibilità, poi, risulta il ricorso laddove
sostiene – e reitera – la tesi secondo la quale il legislatore italiano, adottando la

sistema basato su concessione con altro, fondato sull’autorizzazione, sì da non
potersi più ravvisare la fattispecie contestata alla ricorrente. Questa conclusione,
infatti, non è consentita né dalla lettera né dalla ratio della disposizione, che non
hanno affatto innovato la normativa quanto ai presupposti richiesti per l’esercizio
dell’attività in esame (concessione+licenza di PS), ma hanno soltanto introdotto
una disciplina derogatoria “a termine”, con la quale – a date condizioni,
espressamente richiamate nel medesimo testo normativo – si è consentito di
regolarizzare la propria posizione ai soli “soggetti attivi alla data del 30 ottobre
2014, che comunque offrono scommesse con vincite in denaro in Italia, per
conto proprio ovvero di soggetti terzi, anche esteri, senza essere collegati al
totalizzatore nazionale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli”.
Con salvezza, quindi, si ribadisce, della disciplina ordinaria vigente;
giudicata, peraltro, compatibile con i principi comunitari, sì da non potersi
accedere alla richiesta di questione pregiudiziale sollevata nelle conclusioni del
gravame (e tacendo, poi, di quella di illegittimità costituzionale, la cui manifesta
infondatezza emerge sol leggendosi l’elenco degli articoli della Carta
fondamentale che si assumono violati, senza alcuna ulteriore specificazione a
supporto dell’eccezione).
11. I Giudici europei, infatti, dopo aver delineato il contesto normativo
italiano e riassunto le questioni riguardanti i procedimenti principali da scrutinare
e le questioni pregiudiziali sottoposte al vaglio della Corte di Giustizia, hanno
affermato, per quanto qui interessa, che gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere
interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che imponga
alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d’azzardo l’obbligo
di ottenere un’autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata
dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di una siffatta
autorizzazione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile
concessione e, con ciò, legittimando il contesto normativo interno fondato sul
criterio doppio binario. In altri termini, è stata ritenuta compatibile con le norme
del Trattato CE la disciplina prevista dall’art. 88 T.U.L.P.S., alla stregua della

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sanatoria di cui all’art. 1, comma 643, I. n. 190 del 2014, avrebbe sostituito un

quale “la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa
esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di
altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle
scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di
autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione” e dal D.L. 25
marzo 2010, n. 40, art. 2, comma 1-ter, convertito con L. n. 73 del 2010, in
base al quale “l’articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui
al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, si interpreta nel

si svolge l’esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita in denaro, è da
intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di
apposita concessione per l’esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del
Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei
monopoli di Stato”. La Corte di Giustizia è pervenuta a tale conclusione (punti 21
e 23) sul rilievo che l’obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata
ai giochi d’azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni alle libertà fondamentali
derivanti da una normativa nazionale contenente il divieto, penalmente
sanzionato, di esercitare attività in tale settore, in assenza di concessione o di
autorizzazione di polizia rilasciata dallo Stato, purché tali restrizioni, siccome
comportano limitazioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei
servizi (sentenza Placanica, punto 42), soddisfino il principio di proporzionalità e
nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici (v., in tal senso,
sentenze Placanica e a., punti da 52 a 55, nonché Costa e Cifone, punti da 61 a
63). “Pertanto, il fatto che un operatore debba disporre sia di una concessione
sia di un’autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi
non è, in sé, sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito dal legislatore
nazionale, ossia quello della lotta alla criminalità collegata ai giochi d’azzardo”
(punto 27 della sentenza Biasci).
12. Come ancora ribadito da questa Corte (Sez. 3, n. 39561/2017, cit.), va
poi ricordato come, anche alla luce della sentenza della Corte di Giustizia
Europea del 12 febbraio 2012, Costa e Cifone, cause riunite C-72/10 e C-77/10,
questa Corte abbia riaffermato che non vi è incompatibilità assoluta tra
fattispecie incriminatrice ed i principi di libertà di stabilimento e di libera
circolazione dei servizi in ambito comunitario (artt. 43 e 49 Trattato CE),
fissando il principio di diritto secondo il quale, in tema di raccolta non autorizzata
di scommesse, non può invocarsi, per escludere il reato di cui all’art. 4 della
legge n.401 del 1989, la contrarietà del sistema interno delle concessioni con le
libertà eurounitarie di stabilimento e di prestazione di servizi, allorquando non
ricorrono le condizioni per ritenere che nei confronti del soggetto per conto del

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senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi commerciali nei quali

quale opera l’agente, sia stato dispiegato un comportamento discriminatorio
sotto il profilo di una arbitraria esclusione dalle gare per il rilascio delle
concessioni ovvero di un impedimento a parteciparvi in condizioni di parità con
gli altri concorrenti. (Sez. 3, n. 19462 del 27/03/2014 Ianetti Rv. 259756). In
particolare non sussiste incompatibilità ed è quindi passibile di rilevanza penale
l’attività del soggetto che non abbia richiesto la concessione e la licenza in Italia
o di chi, già abilitato all’estero alla raccolta di scommesse, agisca in Italia tramite
collaboratori o rappresentanti che non hanno chiesto alle autorità nazionali le

252828).
13. Con la sentenza di questa Sezione (Sez. 3, n. 28413 del 10/07/2012
cit.) si è ribadito che, sulla base dei principi affermati dalla sentenza della Corte
di Giustizia, è possibile formulare un quadro interpretativo della disciplina
contenuta nel Trattato (e qui riassunto per quanto di interesse) che contribuisce
a definire l’applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su
eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che: 1) le libertà
di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell’Unione
principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire
indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati; 2) tali principi
possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai
giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si
tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di
controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su “motivi imperativi di interesse
generale” e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione,
trasparenza e chiarezza; 3) qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora
ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena
espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere
disapplicata.
Queste sono le ragioni per le quali, al fine di procedere alla disapplicazione
della normativa interna nei confronti dell’operatore comunitario, cui il ricorrente
era collegato, sarebbe stato necessario allora dimostrare rispetto a quali gare si
fosse dispiegato il comportamento discriminatorio nei confronti della Goldbet
sotto il profilo o di un’arbitraria esclusione oppure di un impedimento a
partecipare (nonostante la manifestata volontà) in condizione di parità con gli
altri concorrenti oppure individuare un comportamento comunque discriminatorio
tenuto dallo Stato nazionale nei suoi confronti.
14. Quel che – come già sopra riportato – non è avvenuto nel caso di specie,
sì da doversi confermare il processo motivazionale sviluppato dalla Corte di

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necessarie autorizzazioni (Sez. 2, n. 24656 del 09/03/2012, De Simone, Rv.

appello e le conclusioni – congrue e non manifestamente illogiche – alle quali lo
stesso Collegio è pervenuto in punto di penale responsabilità della ricorrente.
15. Il gravame, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile, dal che
l’irrilevanza della prescrizione nelle more maturata (non già prima della sentenza
di appello, come da calcolo effettuato nell’incipit della motivazione). Alla luce
della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionale e rilevato che,
nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia
proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di

norma dell’art. 616 cod. proc. pen., l’onere delle spese del procedimento nonché
quello del versamento della somma, in favore della Cassa delle ammende,
equitativamente fissata in euro 2.000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle
spese processuali e della somma di Euro 2.000,00 in favore della Cassa delle
ammende.
Così deciso in Roma, il 10 novembre 2017

inammissibilità», alla declaratoria dell’inammissibilità medesima consegue, a