Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 19344 del 21/12/2017

Penale Sent. Sez. 2 Num. 19344 Anno 2018
Presidente: GALLO DOMENICO
Relatore: TUTINELLI VINCENZO

SENTENZA
Sul ricorso proposto nell’interesse di:
GIGANTINI Vincenzo, Catania il 30 luglio IffinrCr
avverso l’ordinanza del Tribunale di Catania in funzione di giudice del riesame cautelare
personale in data 27 luglio 2017.
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione della causa fatta dal consigliere dott. Vincenzo Tutinelli;
sentite le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore
Generale dott.ssa Paola Filippi, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con il provvedimento in questa sede impugnato, il Tribunale di Catania ha confermato
l’ordinanza 26 giugno 2017 del GIP del Tribunale di Catania con cui era stata applicata la
misura cautelare della custodia in carcere a carico dell’odierno ricorrente per l’imputazione di
spaccio e associazione a delinquere a fine di spaccio di stupefacenti.
2. Propone ricorso per cassazione l’indagato articolando i seguenti motivi.
2.1. Violazione degli articoli 275-292-275 bis-284-125 numero 3 nonché manifesta
illogicità della motivazione.
Lamenta il ricorrente la mancanza di autonoma valutazione delle condotte e delle
specifiche ragioni per le quali le esigenze cautelari non possono essere soddisfatte con altre
misure. Contesta che il pericolo di reiterazione dei reati possa essere desunto dal carattere
stesso dei reati contestati; contesta che risulterebbe del tutto trascurato il tempo trascorso dai
fatti (oltre tre anni) e come nessun cenno vi fosse l’attualità delle esigenze cautelari posto che

Data Udienza: 21/12/2017

l’esercizio di una lecita attività lavorativa l’assenza di denunce per fatti successivi, la mancanza
di ogni ulteriore contatto successivo i fatti con gli indagati e il mutamento dei pregressi stili di
vita avrebbero dovuto costituire ulteriore riprova dell’avvenuto mutamento dei precedenti stili
di vita e della mancanza di un attuale, concreto ed effettivo pericolo di reiterazione criminosa.
Inoltre,; tutti elementi indicativi dell’assenza in concreto di un effettivo periculum liberatis.
Al proposito afferma che, anche per i reati per i quali vige la presunzione relativa di cui
all’art. 275 comma 3 cod. proc. pen., la distanza temporale dei fatti al momento della

sia in relazione alla scelta della misura. Mancherebbe inoltre la prova della perdurante attività
del sodalizio.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.
2.

Del tutto infondate risultano le contestazioni sia con riguardo alla prospettata

insussistenza di una valutazione autonoma da parte del giudice per le indagini preliminari, sia
con riguardo alla prospettata insussistenza dei gravi indizi.
Quanto alla contestata presenza di una autonoma valutazione della sussistenza dei gravi
indizi e delle esigenze cautelari da parte del giudice per le indagini preliminari, va rilevato che
la stessa articolazione del motivo risulta sostanzialmente generica. Peraltro, il fatto che il
giudice per le indagini preliminari sia arrivato a conclusioni diverse dall’originaria richiesta di
applicazione della misura di per sé è uno degli indici di sussistenza di una valutazione
autonoma e differente rispetto a cui il ricorrente nemmeno si confronta. Peraltro, anche la
presenza di valutazioni congiunte con altri imputati, sia sotto l’aspetto della sussistenza delle
esigenze cautelari, sia sotto l’aspetto della sussistenza degli elementi a carico, di per sé nulla
significa essendo possibile la presenza di elementi comuni di giudizio.
3. Quanto alla valutazione delle esigenze cautelari, nessun dubbio può nutrirsi, sulla base
del completo apparato argomentativo contenuta nella ordinanza impugnata, in ordine alla
logicità e adeguatezza della motivazione in relazione alla sussistenza e valutazione delle
stesse.
3.1. Quanto alle contestazioni in tema di attualità e concretezza delle esigenze medesime,
la peculiarità rilevante nel caso in esame deriva dal fatto che la fattispecie contestata – in
particolare l’associazione a delinquere finalizzata al traffico illecito di stupefacenti – determina
l’applicazione delle presunzioni di cui all’art. 275 comma 3 cod proc pen.
La questione controversa si sostanzia dunque nell’individuare la concreta operatività della
norma citata in esito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale della presunzione di
adeguatezza ove interpretata in senso assoluto e successivamente all’entrata in vigore della
legge 47/2015 nella parte in cui pone – come condizione di applicabilità della misura l’attualità del pericolo di reiterazione.
Risulta infatti incontroverso in giurisprudenza che, in tema di misure coercitive disposte
per il reato associativo di cui all’art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, l’art. 275, comma 3,

decisione cautelare impone l’obbligo per il giudice di motivare sia in relazione a detti attualità

cod. proc. pen. pone una presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari (così
anche, ex plurinnis, Sez. 6, Sentenza n. 53028 del 06/11/2017 Rv. 271576; Sez. 6, Sentenza
n. 10318 del 22/01/2008 Rv. 239211). Il fatto che si tratti di una presunzione (iuris tantum)
anche in ordine alla sussistenza delle esigenze deriva del resto dalla stessa portata letterale
della disposizione che – sebbene inserita in una norma riguardante i criteri di scelta delle
misure cautelari – esplicitamente ricollega l’applicazione della misura massima alla sola
sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e

A tale presunzione si aggiunge un’altra presunzione (parimenti di carattere relativo) di
adeguatezza della misura della custodia cautelare in carcere . Infatti, con specifico riferimento
alla fattispecie di cui all’art. 74 DPR 309/90 , all’esito della sentenza 231 del 2011 della stessa
Corte Costituzionale, la presenza di gravi indizi fa scattare un pregiudizio normativo di
adeguatezza della misura carceraria salva prova contraria.
Essendo stata ritenuta la legittimità costituzionale di entrambe le presunzioni relative
richiamate dal giudice delle leggi, deve valutarsi il loro meccanismo di operatività.
In termini generali, il concetto di presunzione riporta alla tematica della prova e la
sussistenza di una presunzione legale costituisce elemento che, in caso di dubbio, esonera la
parte dal provare e il giudice dal motivare sulla esistenza del fatto presunto. Coerentemente a
tali premesse, la stessa giurisprudenza di legittimità ha da tempo espresso il principio (ritenuto
alla stregua di diritto vivente dalle stesse sentenza della Corte Costituzionale – cfr. Corte Cost
265/2010 e 231/2011) che il meccanismo connesso alla sussistenza della presunzione si
ricollega all’onere motivazionale del giudice, che – in presenza di gravi indizi – deve constatare
l’inesistenza di elementi – presenti nel fascicolo o introdotti dalla difesa – che “ictu oculi”
lascino ritenere superata tale presunzione (Sez. 6, Sentenza n. 10318 del 22/01/2008 Rv.
239211; conf. n. 755 del 1995 Rv. 201598, n. 2238 del 1995 Rv. 202095, n. 4291 del 1998
Rv. 211412).
In sostanza, a meno di non voler seguire una vera e propria interpretatio abrogans della
normo,per giungere al superamento delle presunzioni di sussistenza delle esigenze cautelari e
di adeguatezza della misura, gli elementi presenti nel fascicolo o opposti dalla difesa devono
essere certi o comunque idonei a superare la situazione di dubbio, posto che la presunzione
detta un criterio da applicarsi proprio in caso di incertezza (sul punto si vedano – anche in
diverso ambito- Sez. 6 – 3 civ. , Ordinanza n. 3626 del 10/02/2017, Rv. 642838 – 01; Sez. 2
civ., Sentenza n. 13920 del 24/12/1991 – Rv. 475163 – 01). Ove non fosse possibile superare
un pur ragionevole dubbio, in presenza di gravi indizi, la presunzione imporrebbe di ritenere
sussistenti le esigenze e adeguata la misura carceraria. Deve operarsi nel caso di specie un
giudizio speculare a quello in tema colpevolezza. La presunzione di innocenza (anche
quest’ultima a carattere relativo) impone di escludere la responsabilità penale in caso di
dubbio. Viceversa, la presunzione di sussistenza delle esigenze e di adeguatezza della misura
massima impone – in presenza di gravi indizi per delitto ricompreso nei commi 2 bis e 2 ter
(,—>\—

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3-quater cod proc pen.

dell’art. 51 cod proc pen e in caso di dubbio su esigenze e adeguatezza – l’applicazione della
misura stessa. Così come sono necessari elementi idonei a superare ogni ragionevole dubbio
per superare la presunzione di non colpevolezza, allo stesso modo – per superare l’altrettanto
relativa presunzione di cui all’art. 275 cod proc pen – è necessaria la presenza di elementi
altrettanto idonei a superare ogni ragionevole dubbio. Sarebbe altrimenti inspiegabile la
diversa rilevanza del dubbio a fronte di due presunzioni pacificamente relative così come
nemmeno sarebbe possibile richiamare il principio del favor liberatis posto che la norma in

dell’accertamento di gravità indiziaria e pone un’eccezione proprio al favor libertatis ove sia
integrata tale condizione. L’esigenza del superamento del ragionevole dubbio, infatti, è un
criterio di giudizio che non è affatto peculiare del procedimento penale e della presunzione di
innocenza, ma corrisponde proprio al meccanismo di operatività della presunzione iuris
ta ntu m.
Nemmeno sarebbe ammissibile che il giudizio relativo alla sussistenza delle esigenze
cautelari e alla adeguatezza della misura possa essere condotto negli stessi termini in
presenza e in assenza di presunzione. Diversamente argomentando, si giungerebbe a una
sorta di interpretatio abrogans della disposizione stessa.
In quest’ottica, il passare del tempo può certamente essere oggetto di valutazione e lo è
stato nella giurisprudenza di questa Corte anche prima dell’entrata in vigore della legge
47/2015 che ha introdotto – nella parte che qui interessa – un ulteriore requisito necessario ai
fini della affermazione della esistenza del pericolo di reiterazione: l’attualità, intesa come
esistenza di potenziali occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati. La riforma
– tuttavia – non ha operato alcuna modifica alla presunzione di cui si discute, di fatto
modificando i caratteri di quel deve ritenersi presuntivamente sussistente ai sensi del
medesimo art. 275 cod proc pen.
Risulta allora palese come anche il decoro del tempo – pur potendo essere pienamente
valutato – per risultare rilevante deve assumere caratteri tali da superare la situazione di
dubbio.
Peraltro, nella fattispecie di cui all’art. 74 DPR 309/90, nemmeno può affermarsi che la
pericolosità considerata dal legislatore si ricolleghi alla perdurante adesione all’associazione.
Tale assunto – che corrisponde alla regola di esperienza particolarissima situazione
conseguente alla partecipazione all’associazione a delinquere di cui all’art. 416 bis cod pen non tiene conto né della lettera dell’art. 274 cod proc pen né della caratteristiche della
associazione finalizzata al traffico illecito di stupefacenti.
Deve tenersi conto del fatto che il pericolo di reiterazione richiamato dall’articolo 274
citato sia conseguenza del fatto che l’indagato possa commettere gravi delitti con uso di armi o
di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di
criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede purchè, in quest’ultimo
caso, il delitto sia sanzionato con pena superiore ad anni cinque. Ebbene, risulta chiaro che –

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questione non collide con la presunzione di innocenza perché scatta unicamente all’esito

nella situazione presunta – vi sia la considerazione della commissione di delitti di tipo diverso
in ragione dei caratteri di professionalità e stabilità propri della associazione oggetto di
accertamento. Tali delitti ricomprendono sia quelli di cui all’art. 73 DPR 309/90, sia la possibile
futura commissione di delitti di criminalità organizzata. Al proposito non è irrilevante ricordare
che – secondo le sezioni unite di questa Corte – per (procedimenti relativi a) delitti di
criminalità organizzata devono intendersi quelli elencati nell’art. 51, commi 3-bis e 3-quater,
cod. proc. pen. nonché quelli comunque facenti capo ad un’associazione per delinquere, con

Rv. 266906; conf. SS UU n. 17706 del 2005 Rv. 230895, n. 37501 del 2010 Rv. 247994 e per quanto attiene alle pronunce delle sezioni semplici – ex plurimis, n. 23424 del 2002 Rv.
224588, n. 46221 del 2003 Rv. 227481, n. 2612 del 2004 Rv. 230454, n. 28602 del 2013 Rv.
256648).
Il fatto che – a giustificare la presunzione di pericolosità degli appartenenti alla
associazione ex art. 74 DPR 309/90 – sia professionalità acquisita e inserimento stabile in
ambienti criminali è del resto – sebbene in maniera non del tutto esplicita – la Corte
Costituzionale che, nella sentenza 313/2011, evidenzia come i parametri rilevanti, in positivo e
in negativo, siano operatività e contesto di azione , modalità lesive del bene protetto, intensità
del legame fra gli associati. Si tratta di elementi che – caratterizzando proprio grado di
professionalità e di inserimento nei circuiti criminali – implicano una valutazione dei caratteri
del fenomeno accertato rilevanti ai fini della prognosi sulla possibilità di commissione di illeciti
ulteriori.
Ne consegue che la prognosi di pericolosità non si rapporta solo alla operatività della
medesima associazione né alla data ultima dei reati fine della associazione stessa ma ha ad
oggetto la possibile commissione di delitti che siano espressione della medesima
professionalità e grado di inserimento in circuiti criminali che caratterizzavano l’associazione di
appartenenza.
3.2. Il Tribunale del riesame adeguatamente motiva in ordine alla professionalità
dell’attività di spaccio, alla ripetitività delle condotte.
Alla professionalità nello svolgimento delle condotte e alla desumibile presenza di ben saldi
legami nel contesto dell’attività di approvvigionamento e spaccio (di cui il negozio del
ricorrente è stato per anni indiscusso punto di riferimento) consegue logicamente sia la
affermazione del fatto che l’imputato, verificandosi l’occasione, possa facilmente commettere
reati che offendono lo stesso bene giuridico di quello per cui si procede , sia l’esistenza di
potenziali occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati.
Le sopra riportate considerazioni determinano il rigetto del ricorso e la condanna del
ricorrente al pagamento delle spese processuali.

5-

esclusione del mero concorso di persone nel reato (Sez. U, Sentenza n. 26889 del 28/04/2016

P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art.94 co-l-ter disp-att. cod.proc.pen.
Così deciso in Roma, il 21C-1mbre 2017
Il Presidente

Il Consigliere esten