Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 19341 del 21/12/2017


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Penale Sent. Sez. 2 Num. 19341 Anno 2018
Presidente: GALLO DOMENICO
Relatore: TUTINELLI VINCENZO

SENTENZA
Sul ricorso proposto nell’interesse di:
MUSUMECI Domenico, nato a Catania il 23 marzo 1969
avverso l’ordinanza del Tribunale di Catania in funzione di giudice del riesame cautelare, in
data 24 luglio 2017, depositata il 5 settembre 2017.
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione della causa fatta dal consigliere dott. Vincenzo Tutinelli;
sentite le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore
Generale dott.ssa Paola Filippi, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso;
sentito il difensore dell’imputato – Avv. Salvatore Pace del foro di Catania in qualità di
sostituto processuale ex art 102 cpp, giusta delega che versa in atti, dell’avv. Roberta Fava del
Foro di Catania- che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO
1. Con il provvedimento in questa sede impugnato, il Tribunale di Catania, in funzione di
giudice del riesame cautelare personale, ha confermato l’ordinanza del GIP di Catania in data
26 giugno 2017 con cui veniva applicata all’odierno ricorrente la misura cautelare della
custodia in carcere.
La contestazione riguardava il reato di spaccio di stupefacenti e associazione a delinquere
finalizzata allo spaccio di stupefacenti.
2. Propone ricorso per cassazione l’imputato, articolando i seguenti motivi.
2.1. Contraddittoria, illogica, omessa motivazione in relazione alla affermata sussistenza
dei gravi indizi di colpevolezza in ordine alla fattispecie associativa e alla sussistenza,
concretezza ed attualità delle esigenze cautelari.
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Data Udienza: 21/12/2017

Afferma il ricorrente che il Tribunale territoriale non avrebbe preso in considerazione una
pluralità di elementi che mi darebbero alla ritenuta sussistenza dei gravi indizi in ordine alla
fattispecie associativa e segnatamente:
– il fatto che dell’indagato, comparso nelle indagini a carico di altri soggetti nell’estate del
2013, non vi sia traccia nell’ambito delle intercettazioni ulteriori a carico del soggetto ritenuto
essere capo o promotore dell’associazione medesima, Mangano Antonio, se non per il periodo
tra febbraio marzo 2014;

ricorrente, avvenuto in data 21 marzo 2014;

il fatto che il rapporto quotidiano tra Mangano e Musumeci non poteva essere

considerata condotta associativa proprio in relazione alla mancata interazione con altri soggetti
ritenuti estranei alla associazione;
– il fatto che altri coindagati dovessero rapportarsi al Musumeci per contattare il Mangano
(“quello della smart bianca”);
– il fatto che nei rapporti intercorsi con gli affermati consociati il Musumeci aveva
evidenziato condotte di minore rilevanza ad eccezione di due episodi che coinvolgevano gli
organizzatori promotori;
– il fatto che il Musumeci non avesse le chiavi dell’abitazione dove si ritiene fosse costituita
la droga e che risultava essere nella disponibilità del Mangano;
– il fatto che la strategia che il Tribunale ritiene essere stata architettata in occasione
dell’arresto, cui è seguito un decreto di archiviazione, risulta inverosimile non potendosi in tal
senso interpretare le intercettazioni ambientali intercorse tra Mangano alla moglie, dovendosi
ritenere che l’episodio dell’arresto avesse interrotto i rapporti tra Musumeci Mangano e non
essendovi traccia di contatti successivi del Musumeci con il Mangano la moglie per avere
indicazioni e sussistendo una intercettazione in cui il Mangano affermerebbe che il Musumeci
avrebbe troncato ogni rapporto con i coindagati (“lui e Mimmo non si rivolgono la parola”);
– il fatto che il Palermo non avrebbe offerto sostentamento economico alla moglie del
Musumeci;
– il fatto che, successivamente al periodo febbraio-marzo 2014, non vi sia alcun successivo
confronto sulle eventuali ripartizioni dei compiti e dei ruoli in cui Musumeci dovesse prendere
parte dal che si evidenzierebbe la mancanza dei presupposti per la contestazione del reato
associativo sub specie di vincolo tendenzialmente permanente e stabile.
Quanto poi alle esigenze cautelari, il ricorrente afferma in sostanza che non si è preso in
considerazione la sostanziale distanza temporale fra i fatti contestati e il momento di
esecuzione della misura (fatti risalenti al 2014; esecuzione avvenuta nel 2017). Tale aspetto
determinerebbe la mancanza della attualità e concretezza delle esigenze cautelari, tanto più
rispetto a una motivazione in cui si fa leva sulla gravità dei fatti.

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2

– il fatto che non vi sia contatto con nessuno dei coindagati successivamente all’arresto del

Contesta ancora il criterio di scelta della misura posto che la perquisizione effettuata al
momento dell’arresto ha avuto esito negativo dal che si dovrebbe desumere che non vi
sarebbe pericolo di reiterazione del medesimo reato in casa.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il primo motivo di ricorso è inammissibile in quanto manifestamente infondato e
comunque articolato sulla base di una considerazione atomistica separata dei singoli elementi,
senza tenere conto della logica complessiva effettivamente presente nel provvedimento

1.1. Va in particolare rilevato come, al fine di evidenziare la stabilità dell’apporto causale
alla attività dell’associazione, il Tribunale del riesame richiama le intercettazioni del 12-16-1820-22-23-25-27-28-30-31 maggio 2013 e 1-3-5-13 giugno 2013; evidenzia come la medesima
attività si ritrovi, all’esito di una interruzione delle intercettazioni, nel periodo tra febbraio e
marzo 2014; come la prosecuzione dei rapporti successivamente alla febbraio 2014 sia
testimoniata da videoriprese del maggio 2014 (pagina 4 della motivazione); come, sulla base
di tali elementi, fosse palese il ruolo di fornitore svolto dal Musumeci a favore dei pusher della
zona, tra l’altro sulla base di modalità operative ben sperimentata pesanti una professionalità
riconosciuta anche da altri coindagati (pagine 5-6 nella motivazione); come la struttura
organizzativa stessa permetteva ad altri soggetti di continuare a riscuotere la contropartita
delle forniture di droga anche quando alcuni degli associati si trovano in carcere (pagina 7 della
motivazione) pur provocando l’ira degli altri associati; come le dichiarazioni liberatorie favore
del Musunneci in occasione dell’arresto risultassero da conversazioni intercettate frutto di una
strategia concordata (pagina 8 della motivazione); come – successivamente al marzo 2014fossero proseguiti rapporti tra il Musunneci e gli altri associati (pagina 8 della motivazione),
sebbene con modalità diverse e mantenendo lo stesso Musumeci in posizione maggiormente
defilata.
Si tratta di profili (peraltro riscontrati da altre intercettazioni richiamate dal giudice per le
indagini preliminari) adeguatamente esposti e logicamente valutati anche al fine di evidenziare
la sussistenza di un’organizzazione ben collaudata e stabile nel tempo, in cui i singoli
partecipanti potevano coprire le eventuali defezioni (conseguenti ad arresti) di altri,
rilevandone le mansioni (pagina 9-10 della motivazione).
1.2. Quanto alla qualifica di organizzatore (nei limiti in cui possa ritenersi sussistente un
interesse al ricorso in ambito cautelare in ordine al riconoscimento di tale ruolo), deve
ricordarsi che la qualifica di organizzatore in un’associazione a delinquere finalizzata al traffico
di sostanze stupefacenti spetta a chi coordina l’attività degli associati ed assicura la
funzionalità delle strutture del sodalizio, non essendo peraltro necessario che tale ruolo sia
svolto con riferimento all’associazione nella sua interezza, potendo risultare sufficiente il
coordinamento di una sua articolazione territoriale (Sez. 3, Sentenza n. 40348 del 06/07/2016
Rv. 267761) .Proprio il coordinamento di una articolazione territoriale risulta essere la funzione
svolta dal Mangano e dal Musunneci.
3

impugnato.

1.3. Quanto alle obiezioni della difesa circa la lettura fornita dai giudici di merito delle
dichiarazioni intercettate, va ricordato che la portata dimostrativa del contenuto delle
conversazioni costituisce questione di fatto, rimessa alla valutazione del giudice di merito, e si
sottrae al sindacato di legittimità se tale valutazione è motivata in conformità ai criteri della
logica e delle massime di esperienza (Sez. 6, n. 17619 del 08/01/2008, dep. 30/04/2008,
Gionta, Rv. 239724). È possibile prospettare in sede di legittimità una interpretazione del
significato di un’intercettazione diversa da quella proposta dal giudice di merito soltanto in
presenza del travisamento della prova, ovvero nel caso in cui il giudice di merito ne abbia

incontestabile (Sez.2, n. 38915 del 17/10/2007, dep. 19/10/2007, Donno, Rv. 237994).
Tuttavia, la difesa non ha dedotto illogicità evidenti desumibili dal testo della sentenza
impugnata, nè ha assolto il peculiare onere di rappresentare in modo adeguato l’eventuale
vizio di travisamento della prova (Sez. 4, n. 37982 del 26/06/2008, dep. 03/10/2008, Buzi,
Rv. 241023).
Ciò premesso, l’iter argomentativo del provvedimento impugnato appare esente da vizi,
fondandosi esso su di una compiuta e logica analisi critica degli elementi indiziari e sulla loro
coordinazione in un organico quadro interpretativo, alla luce del quale appare dotata di
adeguata plausibilità logica e giuridica l’attribuzione a detti elementi del requisito della
univocità, in quanto conducenti, con un qualificato di probabilità prossimo alla certezza,
all’affermazione di responsabilità.
1.4. In sostanza, il primo motivo di ricorso, articolato in fatto, non incide sulla logicità,
congruenza o coerenza intrinseca o estrinseca della motivazione, limitandosi a proporre una
interpretazione alternativa sganciata dalla globale valutazione delle emergenze processuali. Da
tali caratteri deriva l’inammissibilità del ricorso medesimo in quanto proposto al di fuori dei
limiti del giudizio di legittimità, risultando al di fuori dei poteri della Corte di cassazione quello
di una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l’autonoma
adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti (Cass. pen., sez.
6^, n. 27429 del 4 luglio 2006, Lobriglio, rv. 234559; sez. 6^, n. 25255 del 14 febbraio 2012,
Minervini, rv. 253099)., la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito,
senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il
ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali (Sez. 4, n. 4842 del
02/12/2003, 06/02/2004, Elia, Rv. 229369) né potendosi ritenere insussistente il requisito
della gravità degli indizi di colpevolezza sulla base di una valutazione separata ed atomistica
dei vari dati probatori, dovendosi invece verificare se gli stessi, coordinati ed apprezzati
globalmente secondo logica comune, assumano la valenza richiesta dall’art. 192 cod. proc.
pen., atteso che essi, in considerazione della loro natura, sono idonei a dimostrare il fatto se
coordinati organicamente.( Sez. 2, Sentenza n. 9269 del 05/12/2012, dep. 27/02/2013, Rv.
254871).

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indicato il contenuto in modo difforme da quello reale, e la difformità risulti decisiva ed

2. Quanto alle doglianze in punto esigenze cautelari, nessun dubbio può nutrirsi, sulla
base del completo apparato argomentativo contenuta nella ordinanza impugnata, in ordine alla
logicità e adeguatezza della motivazione in punto sussistenza delle esigenze cautelari. Il
Tribunale del riesame adeguatamente motiva in ordine alla professionalità dell’attività di
spaccio, alla ripetitività delle condotte, alla professionalità evidenziata dal gruppo criminale.
2.1. Quanto alle contestazioni in tema di attualità e concretezza delle esigenze medesime,
la peculiarità rilevante nel caso in esame deriva dal fatto che la fattispecie contestata – in

l’applicazione delle presunzioni di cui all’art. 275 comma 3 cod proc pen.
La questione controversa si sostanzia dunque nell’individuare la concreta operatività della
norma citata in esito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale della presunzione di
adeguatezza ove interpretata in senso assoluto e successivamente all’entrata in vigore della
legge 47/2015 nella parte in cui pone – come condizione di applicabilità della misura l’attualità del pericolo di reiterazione.
Risulta infatti incontroverso in giurisprudenza che, in tema di misure coercitive disposte
per il reato associativo di cui all’art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, l’art. 275, comma 3,
cod. proc. pen. pone una presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari (così
anche, ex plurimis, Sez. 6, Sentenza n. 53028 del 06/11/2017 Rv. 271576; Sez. 6, Sentenza
n. 10318 del 22/01/2008 Rv. 239211). Il fatto che si tratti di una presunzione (iuris tantum)
anche in ordine alla sussistenza delle esigenze deriva del resto dalla stessa portata letterale
della disposizione che – sebbene inserita in una norma riguardante i criteri di scelta delle
misure cautelari – esplicitamente ricollega l’applicazione della misura massima alla sola
sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e
3-quater cod proc pen.
A tale presunzione si aggiunge un’altra presunzione (parimenti di carattere relativo) di
adeguatezza della misura della custodia cautelare in carcere . Infatti, con specifico riferimento
alla fattispecie di cui all’art. 74 DPR 309/90 , all’esito della sentenza 231 del 2011 della stessa
Corte Costituzionale, la presenza di gravi indizi fa scattare un pregiudizio normativo di
adeguatezza della misura carceraria salva prova contraria.
Essendo stata ritenuta la legittimità costituzionale di entrambe le presunzioni relative
richiamate dal giudice delle leggi, deve valutarsi il loro meccanismo di operatività.
In termini generali, il concetto di presunzione riporta alla tematica della prova e la
sussistenza di una presunzione legale costituisce elemento che, in caso di dubbio, esonera la
parte dal provare e il giudice dal motivare sulla esistenza del fatto presunto. Coerentemente a
tali premesse, la stessa giurisprudenza di legittimità ha da tempo espresso il principio (ritenuto
alla stregua di diritto vivente dalle stesse sentenza della Corte Costituzionale) che il
meccanismo connesso alla sussistenza della presunzione si ricollega all’onere motivazionale del
giudice, che – in presenza di gravi indizi – deve constatare l’inesistenza di elementi – presenti
nel fascicolo o introdotti dalla difesa – che “ictu oculi” lascino ritenere superata tale
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particolare l’associazione a delinquere finalizzata al traffico illecito di stupefacenti – determina

presunzione (Sez. 6, Sentenza n. 10318 del 22/01/2008 Rv. 239211; conf. n. 755 del 1995
Rv. 201598, n. 2238 del 1995 Rv. 202095, n. 4291 del 1998 Rv. 211412).
In sostanza, a meno di non voler seguire una vera e propria interpretatio abrogans della
normper giungere al superamento delle presunzioni di sussistenza delle esigenze cautelari e
di adeguatezza della misura, gli elementi presenti nel fascicolo o opposti dalla difesa devono
essere certi o comunque idonei a superare la situazione di dubbio, posto che la presunzione
detta un criterio da applicarsi proprio in caso di incertezza (sul punto si vedano – anche in

civ., Sentenza n. 13920 del 24/12/1991 – Rv. 475163 – 01). Ove non fosse possibile superare
un pur ragionevole dubbio, in presenza di gravi indizi, la presunzione imporrebbe di ritenere
sussistenti le esigenze e adeguata la misura carceraria. Deve operarsi nel caso di specie un
giudizio speculare a quello in tema colpevolezza. La presunzione di innocenza (anche
quest’ultima a carattere relativo) impone di escludere la responsabilità penale in caso di
dubbio. Viceversa, la presunzione di sussistenza delle esigenze e di adeguatezza della misura
massima impone – in presenza di gravi indizi per delitto ricornpreso nei commi 2 bis e 2 ter
dell’art. 51 cod proc pen e in caso di dubbio su esigenze e adeguatezza – l’applicazione della
misura stessa. Così come sono necessari elementi idonei a superare ogni ragionevole dubbio
per superare la presunzione di non colpevolezza, allo stesso modo – per superare l’altrettanto
relativa presunzione di cui all’art. 275 cod proc pen – è necessaria la presenza di elementi
altrettanto idonei a superare ogni ragionevole dubbio. Sarebbe altrimenti inspiegabile la
diversa rilevanza del dubbio a fronte di due presunzioni pacificamente relative così come
nemmeno sarebbe possibile richiamare il principio del favor liberatis posto che la norma in
questione non collide con la presunzione di innocenza perché scatta unicamente all’esito
dell’accertamento di gravità indiziaria e pone un’eccezione proprio al favor libertatis ove sia
integrata tale condizione. L’esigenza del superamento del ragionevole dubbio, infatti, è un
criterio di giudizio che non è affatto peculiare del procedimento penale e della presunzione di
innocenza, ma corrisponde proprio al meccanismo di operatività della presunzione iuris
tantum.
Nemmeno sarebbe ammissibile che il giudizio relativo alla sussistenza delle esigenze
cautelari e alla adeguatezza della misura possa essere condotto negli stessi termini in
presenza e in assenza di presunzione. Diversamente argomentando, si giungerebbe a una
sorta di interpretatio abrogans della disposizione stessa.
In quest’ottica, il passare del tempo può certamente essere oggetto di valutazione e lo è
stato nella giurisprudenza di questa Corte anche prima dell’entrata in vigore della legge
47/2015 che ha introdotto – nella parte che qui interessa – un ulteriore requisito necessario ai
fini della affermazione della esistenza del pericolo di reiterazione: l’attualità, intesa come
esistenza di potenziali occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati. La riforma
– tuttavia – non ha operato alcuna modifica alla presunzione di cui si discute, di fatto

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diverso ambito- Sez. 6 – 3 civ. , Ordinanza n. 3626 del 10/02/2017, Rv. 642838 – 01; Sez. 2

modificando i caratteri di quel deve ritenersi presuntivamente sussistente ai sensi del
medesimo art. 275 cod proc pen.
Risulta allora palese come anche il decoro del tempo – pur potendo essere pienamente
valutato – per risultare rilevante deve assumere caratteri tali da superare la situazione di
dubbio.
Peraltro, nella fattispecie di cui all’art. 74 DPR 309/90, nemmeno può affermarsi che la
pericolosità considerata dal legislatore si ricolleghi alla perdurante adesione all’associazione.

conseguente alla partecipazione all’associazione a delinquere di cui all’art. 416 bis cod pen non tiene conto né della lettera dell’art. 274 cod proc pen né della caratteristiche della
associazione finalizzata al traffico illecito di stupefacenti.
Deve tenersi conto del fatto che il pericolo di reiterazione richiamato dall’articolo 274
citato sia conseguenza del fatto che l’indagato possa commettere gravi delitti con uso di armi o
di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di
criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede purchè, in quest’ultimo
caso, il delitto sia sanzionato con pena superiore ad anni cinque. Ebbene, risulta chiaro che nella situazione presunta – vi sia la considerazione della commissione di delitti di tipo diverso
in ragione dei caratteri di professionalità e stabilità propri della associazione oggetto di
accertamento. Tali delitti ricomprendono sia quelli di cui all’art. 73 DPR 309/90, sia la possibile
futura commissione di delitti di criminalità organizzata. Al proposito non è irrilevante ricordare
che – secondo le sezioni unite di questa Corte – per (procedimenti relativi a) delitti di
criminalità organizzata devono intendersi quelli elencati nell’art. 51, commi 3-bis e 3-quater,
cod. proc. pen. nonché quelli comunque facenti capo ad un’associazione per delinquere, con
esclusione del mero concorso di persone nel reato (Sez. U, Sentenza n. 26889 del 28/04/2016
Rv. 266906; conf. SS UU n. 17706 del 2005 Rv. 230895, n. 37501 del 2010 Rv. 247994 e per quanto attiene alle pronunce delle sezioni semplici – ex plurimis, n. 23424 del 2002 Rv.
224588, n. 46221 del 2003 Rv. 227481, n. 2612 del 2004 Rv. 230454, n. 28602 del 2013 Rv.
256648).
Il fatto che – a giustificare la presunzione di pericolosità degli appartenenti alla
associazione ex art. 74 DPR 309/90 – sia professionalità acquisita e inserimento stabile in
ambienti criminali è del resto – sebbene in maniera non del tutto esplicita – la Corte
Costituzionale che, nella sentenza 313/2011, evidenzia come i parametri rilevanti, in positivo e
in negativo, siano operatività e contesto di azione , modalità lesive del bene protetto, intensità
del legame fra gli associati. Si tratta di elementi che – caratterizzando proprio grado di
professionalità e di inserimento nei circuiti criminali – implicano una valutazione dei caratteri
del fenomeno accertato rilevante ai fini della prognosi sulla possibilità di commissione di illeciti
ulteriori.
Ne consegue che la prognosi di pericolosità non si rapporta solo alla operatività della
medesima associazione né alla data ultima dei reati fine della associazione stessa ma ha ad
7

Tale assunto – che corrisponde alla regola di esperienza particolarissima situazione

oggetto la possibile commissione di delitti che siano espressione della medesima
professionalità e grado di inserimento in circuiti criminali che caratterizzavano l’associazione di
appartenenza.
2.2. Correttamente – dunque – il Tribunale della libertà, nel provvedimento impugnato, ha
opposto la sussistenza della presunzione e la insufficienza delle deduzioni della difesa in punto
inattualità delle esigenze. Altrettanto correttamente, sotto tale ultimo aspetto, il Tribunale
indica una serie di elementi che qualificano la ritenuta associazione in termini di perduranza nel

stupefacente trattato, il radicale inserimento e ruolo apicale del ricorrente tale da spingere un
con lui complice arrestato a prendersi tutta la responsabilità per di farlo uscire dal carcere
nonchè la presenza di incontri successivi all’arresto medesimo da cui desumere la perdurante
intraneità. Tali profili risultano valutati sulla base di criteri logici lineari e massime di
esperienza condivise tanto da determinare un apparato motivazionale logico, lineare, specifico,
congruo e come tale esente da vizi sindacabili in questa sede. Logica è infatti l’affermazione
per cui il ruolo apicale e l’inserimento sia desumibile dalla concordata strategia successiva
all’arresto, finalizzata ad eludere le indagini e a sviare i sospetti dal MUSUMECI. Specifica è la
indicazione di elementi da cui desumere che i rapporti sono poi proseguiti (si veda pag. 8 della
motivazione).
Ne consegue che, sia in relazione alla sussistenza delle esigenze, sia in relazione ai profili
di scelta della misura, non siano emersi in atti, nemmeno a seguito delle contestazioni
difensive, elementi idonei a superare le presunzioni codicistiche conseguenti alla dimostrata
esistenza di gravi indizi.
Le sopra esposte considerazioni determinano il rigetto del ricorso e la condanna del
ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art.94 co-l-ter disp-att. cod.proc.pen.
Così deciso in Roma

1 dicembre 2017

Il Consi ‘ere estensore

Il Presidente
enico Gallo)
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tempo, la professionalità esplicitata nello svolgimento dell’illecita attività, tipo e quantitativi di

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