Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 19180 del 16/04/2013

Penale Sent. Sez. 2 Num. 19180 Anno 2013
Presidente: FIANDANESE FRANCO
Relatore: MACCHIA ALBERTO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
NICITA GIUSEPPE N. IL 19/04/1941
avverso l’ordinanza n. 44/2012 TRIB. LIBERTÀ’ di RAGUSA, del
03/05/2012
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALBERTO MACCHIA;
lg.de/sentite le conclusioni del PG Dott. p
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Data Udienza: 16/04/2013

Con ordinanza del 3 maggio 2012, il Tribunale di Ragusa in sede di riesame ha
confermato il decreto di sequestro preventivo di vari cespiti immobiliari oggetto di
divisione ereditaria nei confronti di NICITA Giuseppe, in riferimento al reato di
circonvenzione del fratello NICITA Attilio.
Propone ricorso per cassazione il difensore di NICITA Giuseppe il quale dopo
ampia narrativa della vicenda concernente la divisione dei beni fra i due fratelli e del
valore sostanzialmente equivalente delle relative quote, e dell’iter del procedimento,
deduce violazione di legge in riferimento all’art. 649 cod. pen., e conseguente nullità
del provvedimento cautelare, in quanto nella specie il reato non sarebbe procedibile ai
sensi del secondo comma dell’art. 649 cod. pen., per difetto di querela. Si contesta
infatti la diversa tesi del Tribunale fondata su pronunce non riferibili al caso di
specie, trattandosi non di sequestro probatorio ma di sequestro preventivo. Si lamenta
poi totale carenza di motivazione in ordine al fumus ed al periculum, in quanto il
Tribunale si sarebbe limitato a fare riferimento in modo acritico alla denuncia, senza
tener conto dei rilievi del ricorrente e senza verificare la antigiuridicità del fatto,
stante una precedente procura generale rilasciata dal fratello prima dell’ictus, e tenuto
conto del valore effettivo dei cespiti cui si è riferita la divisione.
Con successiva memoria, la difesa dell’indagato ha ulteriormente ribadito e
puntualizzato le già rassegnate conclusioni, mettendo in luce le differenze tra
sequestro probatorio e sequestro preventivo.
Il ricorso è fondato, in quanto il provvedimento di sequestro preventivo è stato
adottato e mantenuto in sede di riesame, facendo leva su una giurisprudenza di questa
Corte peraltro circoscritta al profilo della non conferenza del tema del difetto di una
condizione di procedibilità per mancanza di querela, prospettato in sede di riesame
del sequestro probatorio. Questa Corte ha infatti avuto modo di affermare che il
sequestro probatorio, essendo un mezzo di ricerca della prova, non presuppone un
accertamento dell’esistenza del reato, bensì la semplice indicazione di un reato
astrattamente configurabile, oltre alla rilevanza probatoria del’oggetto che si intende
acquisire in relazione al reato ipotizzato; ne consegue che è legittimo il sequestro di
documenti falsi anche ove non sia stata presentata la querela in relazione
all’ipotizzabile reato di falso in scrittura privata, atteso peraltro che, nel procedimento
di riesame di un provvedimento di sequestro, non è ammissibile l’esame della
questione di improcedibilità per mancanza di querela, attenendo detta questione al
merito dell’imputazione. (Sez. 5, n. 7278 del 22/01/2001 – dep. 21/02/2001,
Gaudimonte e altri, Rv. 218431) Va infatti osservato, al riguardo, che, a norma
dell’art. 346 cod. proc. pen., l’ordinamento prevede che in mancanza di una
condizione di procedibilità che può ancora sopravvenire, possono essere compiuti gli
atti di indagine necessari ad assicurare le fonti di prova e, se vi è pericolo nel ritardo,
possono essere assunte le prove previste in tema di incidente probatorio dall’art. 392
dello stesso codice. A norma, poi, dell’art. 112 delle relative disposizioni di
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OSSERVA

attuazione, è previsto che la polizia giudiziaria riferisca senza ritardo,e in taluni casi
anche oralmente, l’attività di indagine svolta a norma dell’art. 346 del codice.
Dunque, il sistema prevede che, in assenza della condizione di procedibilità —
per quel che qui interessa — della querela, siano, da un lato, consentiti soltanto atti
assicurativi delle fonti di prova, per evitarne, evidentemente, la dispersione o il
deterioramento; mentre, sotto altro profilo, una siffatta dimensione “conservativa”,
viene funzionalmente giustificata solo nei casi ( e quindi nei limiti) in cui la
condizione di procedibilità possa ancora sopravvenire: in linea, d’altra parte, con la
generale previsione dettata dall’art. 345 cod. proc. pen., in forza del quale
archiviazione e proscioglimento non assumono portata preclusiva ai fini
dell’esercizio della azione penale contro la stessa persona e per lo stesso fatto se in
seguito sia proposta querela.
Ben diversa è, invece, la disposizione dettata in tema di arresto in flagranza
dall’art. 381, comma 3, cod. proc. pen., dal momento che è stabilito che, ove si tratti
di delitto perseguibile a querela, l’arresto può essere eseguito soltanto se la querela
venga proposta, anche con dichiarazione orale, resa agli agenti operanti; all’inverso,
se l’avente diritto dichiara di rimettere la querela, l’arrestato è posto immediatamente
a fortiori misure cautelari personali
in libertà. Pertanto, atti di arresto e
presuppongono la sussistenza della condizione di procedibilità rappresentata dalla
querela, restando quelle misure inibite anche nelle ipotesi in cui la condizione di
procedibilità possa ancora intervenire. D’altra parte, sussistendo, ove manchi detta
condizione, i presupposti per una immediata archiviazione del procedimento,
l’adozione di misure cautelari — personali o reali che siano — risulterebbe in
ontologica contraddizione rispetto alla riconosciuta presenza di una condizione
preclusiva all’esercizio della azione penale. Sul punto, d’altra parte, può rammentarsi
che questa Corte, in una vicenda del tutto analoga alla presente, ha avuto modo di
precisare, sia pure in passato, che l’esistenza di una causa di non punibilità deve
essere sommariamente verificata anche nella fase del riesame, pur non essendo
immediatamente possibile provvedere alla declaratoria della stessa ai sensi dell’art.
129 cod. proc. pen. Il giudice qualora ritenga la sua sussistenza deve trame tutte le
conseguenze opportune nell’ambito della verifica dell’astratta configurabilità del reato
ipotizzato. ( Fattispecie relativa al sequestro di un conto corrente in presenza della
sussistenza della causa di non punibilità prevista dall’art. 649, comma 1, cod. proc.
pen. in quanto la persona offesa del reato di appropriazione indebita e circonvenzione
d’incapace era l’ascendente dell’indagato). (Sez. 2, n. 862 del 02/12/2002 – dep.
13/01/2003, Rindi, Rv. 223479. In senso analogo v. anche Cass., Sez. III, 7 maggio
1996, Cervati, RV 204729).
Ebbene, nella vicenda in esame deve ribadirsi che il soggetto passivo del
delitto di circonvenzione di incapace (art. 643 cod. pen.), titolare del diritto di querela
nei casi previsti dal secondo comma dell’art. 649 cod. pen. (fatti commessi a danno di
congiunti), è soltanto l’incapace – ossia il soggetto che abbia subito la circonvenzione
– quale portatore dell’interesse tutelato dalla norma incriminatrice, e non anche il
terzo che abbia subito danni in conseguenza degli atti dispositivi posti in essere ‘b1/
2

P. Q. M.
Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e il provvedimento di sequestro
preventivo e dispone la restituzione dei beni all’avente diritto. Manda alla Cancelleria
perchè provveda ai sensi dell’art. 626 cod. proc. pen.
Così deciso in Roma, il 16 aprile 2013
Il Cons

e estensore

Presidette

dall’incapace medesimo; il terzo, infatti, riveste solo la qualità di persona danneggiata
dal reato ed è pertanto, come tale, legittimato solamente ad esercitare l’azione civile ai
sensi dell’art. 2043 cod. civ. (Sez. 2, n. 8034 del 21/05/1997 – dep. 02/09/1997, P.M.
in proc. Vaimucchi, Rv. 208378). Pertanto, poichè dagli atti acquisiti risulta che la
“denunzia-querela” dalla quale ha tratto origine il procedimento è stata presentata da
soggetti diversi dalla persona offesa, l’atto in questione non integra, per difetto di
legittimazione dei proponenti, una valida querela, con la conseguenza che devono
essere nella specie annullati tanto l’ordinanza impugnata che il provvedimento di
sequestro preventivo, con la correlativa restituzione dei beni all’avente diritto.