Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 18895 del 13/07/2017

Penale Sent. Sez. 3 Num. 18895 Anno 2018
Presidente: FIALE ALDO
Relatore: MACRI’ UBALDA

SENTENZA

sul ricorso proposto da Spagnoletta Rosa, nata a Molfetta, il 19.3.1958,
avverso l’ordinanza in data 18.1.2017 del Tribunale di Trani,
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Ubalda Macrì;
letta la memoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
generale Massimo Galli, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso, oltre
spese;
letta la memoria difensiva dell’avv. Domenico Di Terlizzi, depositata in
cancelleria il 27.6.2017

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 9.6.2016, il Tribunale di Trani ha rigettato l’istanza
di dissequestro di beni – fondo e complesso agricolo di proprietà di Spagnoletta
Rosa – a cui erano stati contestati, tra l’altro, il reato di lottizzazione abusiva ed
in concorso quello di abuso d’ufficio e di falso.
1.1.Con ordinanza in data 18.1.2017, il Tribunale di Trani ha rigettato
l’appello avverso la suddetta ordinanza.
1.2. In estrema sintesi, il Tribunale di Trani ha affermato a) che, nei casi di
lottizzazione abusiva, la confisca urbanistica è obbligatoria e prescinde dalla
condanna, sempre che però il giudice penale sia stato ritualmente investito della

Data Udienza: 13/07/2017

cognizione del fatto-reato; b) che nella specie la suddetta condizione si era
verificata e non erano emersi elementi per escludere la confisca; c) che vi era un
collegamento, per giunta nell’ambito dello stesso procedimento, tra il reato di
lottizzazione abusiva e quello di abuso d’ufficio, quest’ultimo ancora sub judice.

2. Spagnoletta Rosa ricorre per cassazione per violazione di legge dovuta
all’erronea applicazione ed interpretazione degli art. 321 c.p.p., 44, comma 2,
d.P.R. 380/2001, con riferimento al combinato disposto degli art. 158 c.p. e 129

lett. B) e C), d.P.R. 380/2001. Asserisce che non sia possibile mantenere il
sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. sul bene oggetto della convenzione di
lottizzazione, quando il reato presupposto sia prescritto dopo l’esercizio
dell’azione penale ma prima dell’accertamento dibattimentale o, addirittura,
come nel caso di specie, prima dell’apertura del dibattimento. Osserva che il
discrimine applicativo ai fini della confisca, dopo le sentenze della Corte di
Strasburgo, Sud Fondi e Varvara, la sentenza della Corte costituzionale n. 49/15
e delle sezioni unite di questa Corte n. 31617/15, non è più l’esercizio dell’azione
penale prima o dopo la maturazione della prescrizione, quanto piuttosto
l’accertamento in concreto ed in contraddittorio della responsabilità penale, sia
pure con una sentenza non definitiva. Sostiene che il Tribunale ha “confuso” e/o
“dimenticato” la differenza tra la cognizione e la conoscenza degli atti del
fascicolo del pubblico ministero, proprie del giudice dell’udienza preliminare,
finalizzate alla prosecuzione dell’azione penale in sede dibattimentale, con
l’accertamento della responsabilità penale in sede dibattimentale, ove è
necessario decidere allo stato degli atti già acquisiti e non da acquisire quando
sopraggiunga la prescrizione del reato. In altri termini, ha confuso l’istituto della
pronuncia di non luogo a procedere ex art. 425 c.p.p. in sede di udienza
preliminare con quello dell’immediata dichiarazione di estinzione del reato ex art.
129 c.p.p. In questo secondo caso, il giudice è obbligato a prendere atto della
causa estintiva dell’illecito e, nelle immediatezze, emettere una sentenza di non
doversi procedere per prescrizione. Anzi, nonostante il favor rei, se “allo stato
degli atti” non risulta evidente l’innocenza dell’imputato, il giudice non può
procedere ad accertamenti integrativi per l’assoluzione con formula piena,
dovendo pronunciare la sentenza di non doversi procedere per estinzione del
reato per prescrizione. E’ paradossale ed errato il ragionamento del Tribunale del
riesame secondo cui sarebbe sempre consentito al giudice del dibattimento
proseguire l’istruttoria per accertare la responsabilità dell’imputato e la
sussistenza dell’illecito ai fini della sanzione della confisca, a prescindere dalla
sua natura penale o amministrativa, e ciò perché è consolidato l’orientamento di
legittimità secondo cui, in presenza di prescrizione, debba pronunciarsi

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c.p.p. e, quindi, alla prescrizione delle contravvenzioni di cui agli art. 10, 30, 44,

immediatamente sentenza ex art. 129 c.p.p. Logico corollario di tale costruzione
è che, a seguito dell’estinzione del reato per intervenuta prescrizione, è precluso
l’accertamento della responsabilità penale e, conseguentemente, anche quello
relativo al fumus commissi delicti necessario all’applicazione e permanenza del
sequestro preventivo finalizzato all’eventuale confisca. Nella specie, la
prescrizione è intervenuta il 24.3.2016, prima dell’accertamento dibattimentale e
prima della richiesta di prove delle parti. Non è possibile, quindi, che, nonostante
la prescrizione, il giudice possa rilevare la sussistenza del reato e disporre la

una vicenda analoga ha accolto la sua prospettazione difensiva ed ha disposto il
dissequestro. In definitiva, sostiene che la maturazione della prescrizione prima
dell’apertura del dibattimento impedisce l’accertamento, formale o fattuale, degli
elementi soggettivi ed oggettivi della contravvenzione.

3.

Nella memoria aggiuntiva, richiama ulteriore giurisprudenza, ed in

particolare, le sentenze a sezioni unite di questa Corte in data 25.3.1993, n. 5,
Carlea, Rv 193119-20, ed in data 26.6.2015, n. 31617, Lucci, Rv 264438.
Ribadisce che il giudice non può procedere all’accertamento del fatto criminoso in
presenza di una causa estintiva, che, non a caso, l’art. 129 c.p.p. contempla
l’obbligo di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità.

CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è infondato.
4.1. Il problema posto all’attenzione della Corte è se, nonostante la
presenza di una causa di estinzione del reato che impone l’immediata
dichiarazione di improcedibilità, il giudice possa proseguire nell’istruttoria
dibattimentale di modo tale da accertare i fatti costitutivi del reato e legittimare
così la confisca urbanistica, nel caso dei reati edilizi. Il problema è inquadrato in
nel contesto più generale dell’istituto della confisca, anche con ampi richiami alla
giurisprudenza di legittimità, costituzionale e della Corte Edu.
4.2. Le Sezioni unite Carlea (n. 5/1993, Rv 193120) hanno affermato che la
confisca può essere disposta solo se la norma di riferimento, l’art. 240 c.p. o le
disposizioni speciali, consentano la sua applicazione a prescindere dalla
condanna ed in presenza del proscioglimento; nella specie, la Corte ha ritenuto
che, siccome il reato di gioco d’azzardo era estinto per amnistia, non potesse
essere disposta la confisca ex art. 722 c.p. del denaro esposto nel gioco, perché
la norma presupponeva la condanna dell’imputato, laddove nei casi che rientrano
nell’art. 240, comma 2, n. 2, c.p., la confisca è sempre possibile anche se non è
stata pronunciata la condanna, il che si giustifica in base alle caratteristiche delle

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confisca. Segnala a suo favore anche l’ordinanza di altro Giudice di Trani che in

cose da confiscare che in genere non richiedono accertamenti anomali rispetto
all’obbligo di immediata dichiarazione di estinzione del reato.
4.3. Le successive Sezioni unite De Maio (n. 38834/2008, Rv 240565) hanno
deciso che l’estinzione del reato preclude la confisca delle cose che ne
costituiscono il prezzo, prevista come obbligatoria dall’art. 240, comma 2, n. 1,
c.p., in un caso di corruzione commesso prima della L. 300/2000 e dichiarato
prescritto. Nella decisione, hanno ripreso un passaggio motivazionale delle
Sezioni unite Carlea, secondo cui, per disporre la confisca in caso di estinzione

superare i limiti della cognizione connaturata alla particolare situazione
processuale, evidenziando, tra l’altro, che al giudice sono riconosciuti ampi poteri
di accertamento del fatto nel caso in cui ciò si renda necessario ai fini della
pronuncia sull’azione civile, nel caso dell’art. 425, comma 4, c.p.p., che prevede
uno specifico ampliamento dei poteri del giudice dell’udienza preliminare, il quale
può pronunciare sentenza di non luogo a procedere anche se ritiene che dal
proscioglimento debba conseguire l’applicazione della misura di sicurezza della
confisca, ed in relazione a diversi casi disciplinati dalla legislazione speciale,
come in materia di lottizzazione abusiva di cui al d.P.R. 380/2001 e di
contrabbando di cui al d.P.R. 43/1973. Hanno quindi osservato che questi brevi
richiami consentivano “di affermare che, rispetto all’obbligo di immediata
declaratoria di estinzione del reato, la circostanza ce il giudice possa procedere
ad accertamenti non può affatto considerarsi in linea di principio anomala”.
4.4. Le Sezioni unite Lucci (n. 31617/2015, Rv 264434) hanno sostenuto
che il giudice, nel dichiarare la estinzione del reato per intervenuta prescrizione,
può disporre, a norma dell’art. 240, comma 2, n. 1, c.p., la confisca del prezzo e,
ai sensi dell’art. 322ter c.p., la confisca diretta del prezzo o del profitto del reato,
a condizione che vi sia stata una precedente pronuncia di condanna e che
l’accertamento relativo alla sussistenza del reato, alla penale responsabilità
dell’imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come prezzo o profitto
rimanga inalterato nel merito nei successivi gradi di giudizio. Premesso che la
confisca può assumere diversi connotati, essere disposta per diversi motivi e
rivolta a soddisfare diverse finalità, fino ad assumere la funzione di pena, misura
di sicurezza o misura amministrativa, è necessario verificare la disciplina caso
per caso. Perciò, per un verso, appare necessario uscire da tentativi definitori
onnicomprensivi e, dall’altro, evitare di ritenere che la stessa semantica delle
norme, magari ambigua e lacunosa, possa ritenersi l’unico parametro di
apprezzamento di un sistema aggrovigliato in cui i profili di diritto sostanziale si
intrecciano con quelli di diritto processuale, “e ciò, in particolare, quando venga
in discorso la declaratoria di prescrizione, anodina quanto ad accertamento del
fatto e della responsabilità, ed anch’essa riferita ad un istituto che risente non
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del reato, il giudice dovrebbe svolgere degli accertamenti che lo porterebbero a

poco di una sua antica storia che lo ha visto spesso in bilico tra il diritto penale e
quello processuale”. In una serie di ipotesi contemplate dalla legge processuale,
la sentenza di proscioglimento non solo non richiede un accertamento di
innocenza, ma, al contrario, presuppone un accertamento di responsabilità,
come ad esempio nel caso della prescrizione nel regime anteriore alla L.
251/2005, conseguente al riconoscimento di circostanze, del proscioglimento per
cause di non punibilità legate a condotte o accadimenti post factum,

del

proscioglimento per concessione del perdono giudiziale che si traduce – per

proscioglimento per difetto di imputabilità, della sentenza di non luogo a
procedere ex art. 26 d.P.R. 448/1988 nei confronti dei minorenni, nonché nel
caso della sentenza in cui l’imputato venga prosciolto perché non punibile ai
sensi dell’art. 131bis c.p., introdotto dall’art. 1 d.Lgs. 28/2015.
4.5. La Corte costituzionale con la sentenza n. 49/2015, chiamata a
pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2,
d.P.R. 380/2001, in riferimento agli artt. 2, 9, 32, 41, 42 e 117 Cost., alla luce
delle indicazioni della Corte Edu, pur pervenendo, per ragioni varie, ad una
declaratoria di inammissibilità della questione, ha offerto una serie di spunti di
indubbio rilievo, evidenziando come il dovere del giudice comune di interpretare
il diritto interno in senso conforme alla CEDU «è, ovviamente, subordinato al
prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente conforme, poiché
tale modo di procedere riflette il predominio assiologico della Costituzione alla
CEDU», e confermando, sulla scia di precedenti pronunce relative proprio al tema
della confisca urbanistica, il principio secondo il quale «nel nostro ordinamento,
l’accertamento ben può essere contenuto in una sentenza penale di
proscioglimento dovuto a prescrizione del reato, la quale, pur non avendo
condannato l’imputato, abbia comunque adeguatamente motivato in ordine alla
responsabilità personale di chi è soggetto alla misura ablativa, sia esso l’autore
del fatto, ovvero il terzo in mala fede acquirente del bene». Su questa scia, non
sarebbe di per sé

«escluso che il proscioglimento per prescrizione possa

accompagnarsi alla più ampia motivazione sulla responsabilità, ai soli fini della
confisca del bene lottizzato», motivazione che non costituirebbe una facoltà del
giudice, «ma un obbligo dal cui assolvimento dipende la legalità della confisca».
Più in generale, ha però poi rilevato che la questione da risolvere, alla luce di una
interpretazione «costituzionalmente e convenzionalmente conforme», consiste
nello stabilire se il giudice europeo allorché si esprime «in termini di “condanna”,
abbia a mente la forma del pronunciamento del giudice, ovvero la sostanza che
necessariamente si accompagna a tale pronuncia, laddove essa infligga una
sanzione criminale ai sensi dell’art. 7 della CEDU, vale a dire l’accertamento della
responsabilità».

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communis opinio – in una vera e propria affermazione di responsabilità, del

La Corte europea dei diritti dell’uomo 29 settembre 2013, Varvara c. Gov .
Italia ha deciso la questione diretta a stabilire se le garanzie convenzionali
risultino o meno violate dall’applicazione della confisca urbanistica non più
mediante una sentenza di assoluzione (come nel caso Sud Fondi c. Italia), bensì
mediante una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione.
Ribadita la qualificazione della misura come sanzione “penale” ai fini della
Convenzione e dei suoi protocolli (in precedenza, Corte E.D.U., 9 febbraio 1995,
Welch c. Regno Unito e Corte E.D.U., 8 giugno 1995, Jamil c. Francia), la Corte

di cui all’articolo 7 CEDU, assorbente rispetto alla violazione del principio del fair
trial di cui all’articolo 6 CEDU, ed il diritto di proprietà di cui all’articolo 1 Prot. 1
CEDU, in conseguenza dell’avvenuta compressione del diritto medesimo ad opera
di una sanzione penale illegittimamente applicata. Ha considerato inconcepibile
un sistema in cui una persona dichiarata innocente o, comunque, senza alcun
grado di responsabilità penale constatata in una sentenza di colpevolezza subisca
una pena, in quanto “[…] la logica della “pena” e della “punizione”, e la nozione
di “guilty” (nella versione inglese) e la corrispondente nozione di “personne
coupable” (nella versione francese) depongono a favore di un’interpretazione
dell’articolo 7 che esige, per punire, una dichiarazione di responsabilità da parte
dei giudici nazionali, che possa permettere di addebitare il reato e di comminare
la pena al suo autore”. Ha quindi individuato un collegamento fra il concetto di
“colpevolezza”,

intesa come rimproverabilità di un soggetto per un

comportamento, e la necessità che tale comportamento sia accertato in una
sentenza di condanna, cui devono essere collegate le garanzie previste
dall’articolo 7 della Convenzione.
Alla luce della giurisprudenza di Strasburgo, la Corte costituzionale ha
concluso che al giudice europeo interessi l’accertamento di responsabilità e che
“nell’ordinamento giuridico italiano la sentenza che accerta la prescrizione del
reato non denuncia alcuna incompatibilità logica o giuridica con un pieno
accertamento di responsabilità”.
4.6. Orbene, la confisca urbanistica è formalmente una sanzione
amministrativa, al pari dell’ordine di demolizione, applicata dal giudice penale in
una prospettiva di autonomo rafforzamento del meccanismo amministrativo di
acquisizione dei terreni lottizzati al patrimonio disponibile del Comune, ai sensi
dell’art. 30, commi 7 e 8, d.P.R. 380/2001. Sulla base dell’evoluzione
giurisprudenziale, come sopra ricostruita, è possibile affermare che la confisca
urbanistica può essere disposta anche in assenza di condanna, ma
all’inderogabile condizione che sia accertato il fatto-reato, il che certamente non
consente l’azione penale di mero accertamento, disgiunta dall’esercizio
dell’azione penale di condanna in relazione ad un determinato reato, ma impone

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europea ha ritenuto che siano stati violati il principio di legalità in materia penale

pur sempre di considerare che la domanda di punizione, ossia l’azione penale di
condanna ad una pena detentiva e/o pecuniaria così come l’azione penale di
cognizione, presuppone l’accertamento del fatto oggetto dell’imputazione penale
e la sua piena riconducibilità, anche soggettiva, alla persona accusata della
relativa commissione. Il completo accertamento della responsabilità personale,
che, di regola, è contenuto nella statuizione di condanna allorquando, esercitata
l’azione penale per l’applicazione delle sanzioni espressamente previste dalla
norma penale violata, il processo penale procede ordinariamente verso la sua

dalla legge, anche altre sanzioni di “natura penale”, tipologicamente diverse
perché penali-amministrative, accessorie o complementari rispetto all’azione
penale in senso stretto,non è precluso (per le misure di sicurezza patrimoniali il
principio è positivizzato nell’articolo 236, comma secondo, del codice penale che
estende il medesimo principio stabilito dall’articolo 205 del codice penale per le
misure di sicurezza personali) dalla presenza di condizioni che impediscono al
processo penale di sfociare in una sentenza di condanna a pene principali (come
nel caso della sopravvenienza di cause di estinzione del reato), sempre che a)
l’applicazione di una misura afflittiva personale o reale sia prevista
obbligatoriamente dalla legge, come nel caso, ad esempio, della confisca
urbanistica che, tra l’altro, esplicitamente ammette la sentenza di mero
accertamento nella previsione che la sentenza penale possa accertare la
lottizzazione e disporre la confisca a prescindere dalla formale pronuncia di
condanna, b) l’azione penale “principale” sia stata esercitata e c) la legge non
richieda espressamente la pronuncia di una sentenza di condanna o ad essa
equiparabile, come la sentenza di applicazione della pena.
4.7. Quanto al requisito del previo esercizio dell’azione penale, questa Corte
regolatrice ha già statuito che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca dei
terreni oggetto di ipotizzata lottizzazione abusiva non può essere legittimamente
adottato quando l’esercizio dell’azione penale risulti precluso, essendo già
maturata la prescrizione del reato, poiché in tal caso è impedito al giudice di
compiere, nell’ambito di un giudizio che assicuri il contraddittorio e la piena
partecipazione degli interessati, l’accertamento del reato (nei suoi estremi
oggettivi e soggettivi) e della sussistenza di profili quanto meno di colpa nei
soggetti incisi dalla misura, presupposto necessario per disporre la confisca
anche in presenza di una causa estintiva del reato (Sez. 3, n. 35313/2016,
Imolese, Rv. 267534).
Nella specie risulta, però, che, certamente, al momento dell’esercizio
dell’azione penale la prescrizione del reato non era maturata (i fatti sono
contestati come commessi tra il 2008 ed il 2011) e che il sequestro di cui si
controverte è stato disposto nel 2015 dal Giudice per le indagini preliminari nel
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naturale definizione potendo essere applicate, nei casi espressamente previsti

contesto di una vicenda più ampia che ha ad oggetto anche l’accertamento in
concorso del reato di abuso di ufficio e di falso (contestati come commessi nel
2011).
4.8. In definitiva, allorché sia stata correttamente avviata l’azione penale, il
giudice deve accertare con tutte le garanzie del processo penale, la sussistenza
del reato contestato, sebbene sia sopravvenuta la prescrizione.
La preclusione alla condanna a “pene principali” non inibisce l’azione di
accertamento del reato e della responsabilità dell’imputato finalizzata alla

giungere, laddove ve ne siano i presupposti, al proscioglimento nel merito, con
formula assolutoria prevalente rispetto alla causa di non punibilità, con svincolo
dei beni sequestrati ed efficacia di giudicato in altri giudizi, ovvero
all’accertamento di responsabilità, base legale dell’ordine di confisca.
Tale esegesi appare allo stato imposta dalla giurisprudenza costituzionale
(sentenza n. 49 del 2015 ed ordinanza n. 187 del 2015), secondo cui la sentenza
della Corte EDU nel caso Varvara può essere letta nel senso che la confisca
urbanistica non esige una sentenza di condanna da parte del giudice penale,
posto che il rispetto delle garanzie previste dalla CEDU richiede solo un pieno
accertamento della responsabilità personale di chi è soggetto alla misura
ablativa, con la conseguenza che i canoni dell’interpretazione costituzionalmente
e convenzionalmente conforme devono orientare il giudice comune ad escludere
che la condanna penale costituisca presupposto esclusivo per disporre la confisca
urbanistica, non potendosi esigere la condanna penale per l’applicazione di una
sanzione di carattere amministrativo (quale è, secondo la giurisprudenza
costante, la confisca di una lottizzazione abusiva), per quanto assistita dalle
garanzie della “pena” ai sensi dell’art. 7 della CEDU, determinandosi altrimenti
l’integrale assorbimento della misura nell’ambito del diritto penale e
rappresentando una soluzione di dubbia compatibilità con il

<> (sentenza n. 487 del 1989;
in seguito, sentenza n. 49 del 2015). Il Giudice delle leggi ha poi considerato
che, ai fini dell’osservanza della CEDU, rileva non la forma della pronuncia con
cui è applicata una misura sanzionatoria ma la pienezza dell’accertamento di
responsabilità, tale da vincere la presunzione di non colpevolezza, con la
conseguenza che il pieno accertamento della responsabilità personale di chi è
soggetto alla misura ablativa è compatibile con una pronuncia di proscioglimento
per estinzione del reato conseguente alla prescrizione (sentenze n. 49 del 2015,
n. 239 del 2009 e n. 85 del 2008).

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confisca urbanistica, ma anzi impone al giudice di celebrare il processo per

4.9. Risulta che l’ordinanza impugnata abbia correttamente applicato i
principi indicati nel rigetto dell’appello contro il rigetto dell’istanza di
dissequestro, sicché si impone il rigetto anche del presente ricorso per
cassazione, con conseguente onere per la ricorrente, ai sensi dell’art. 616 c.p.p.,
di sostenere le spese del procedimento.

P.Q.M.

Così deciso, il 13 luglio 2017.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali