Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 18847 del 26/01/2017

Penale Sent. Sez. 3 Num. 18847 Anno 2017
Presidente: CAVALLO ALDO
Relatore: MENGONI ENRICO

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SENTENZA

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sul ricorso proposto da
Sanaga Mehemet (o Memet), nato in Turchia il 23/9/1966

avverso l’ordinanza del 26/11/015 della Corte di appello di Reggio Calabria;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
sentita la relazione svolta dal consigliere Enrico Mengoni;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto
Procuratore generale, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 26/11/2015, pronunciandosi in sede di rinvio in esito
ad annullamento della precedente statuizione da parte di questa Corte Suprema,
la Corte di appello di Reggio Calabria rigettava la domanda di riparazione per
ingiusta detenzione proposta da Mehemet (o Memet) Sanaga, difettandone i
presupposti. In particolare, e dopo aver diffusamente richiamato l’intero

iter

della vicenda, rilevava che – al momento in cui il G.i.p. del Tribunale di Locri
aveva emesso la misura custodiale in carcere, il 28/4/2007 – non erano
disponibili quelle risultanze processuali che avrebbero poi condotto la Corte di

Data Udienza: 26/01/2017

cassazione – con sentenza del 5/5/2010 – ad affermare il difetto di giurisdizione
dell’autorità giudiziaria italiana, con conseguente annullamento senza rinvio della
pronuncia di condanna emessa dalla stessa Corte di appello il 1 0 /7/2009,
confermativa di quella del Tribunale di Locri a data 26/6/2008. Del pari, il
Collegio rilevava la sussistenza di condotte dolose o gravemente colpose in capo
al Sanaga, ai sensi dell’art. 314, comma 1, cod. proc. pen., applicabili anche nel
caso (di specie) di cui al comma seguente, sì da ritenere che lo stesso avesse
dato causa all’emissione della misura cautelare e sì da pervenire al rigetto della

2. Propone ricorso per cassazione il Sanaga, a mezzo del proprio difensore,
deducendo – con unico, diffuso motivo – la violazione degli artt. 192, comma 1 e
627, comma 3, cod. proc. pen.. La Corte di appello – accertando, in sede di
rinvio, di quali elementi disponesse il G.i.p. alla data di emissione della misura non avrebbe verificato che, tra questi, vi era l’esatta posizione del gommone (a
bordo del quale il ricorrente era stato arrestato) al momento dell’abbordaggio,
pacificamente indicata in atti come pari a 25 miglia dalla costa italiana e, quindi,
ben oltre il limite di 12 miglia del mare territoriale; di ciò, peraltro, darebbero
atto la stessa ordinanza cautelare ed il verbale di ricognizione e sequestro.
L’incertezza su questo determinante elemento, pertanto, sarebbe emersa
soltanto in un momento successivo, ossia in dibattimento, allorquando i militari
intervenuti avevano rettificato la misura in esame nei termini di una distanza
dalla costa pari a 22, 23 o 24 miglia. Ancora, l’ordinanza non considererebbe che
i Giudici del merito avevano del tutto sottovalutato la questione dell’applicabilità
al caso di specie della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare del
10/12/1982 (cd. Convenzione di Montego Bay) che, per contro, avrebbe dovuto
costituire oggetto di prioritario accertamento; ciò, in particolare, con riguardo
alla circostanza – invero pacifica – della nazionalità turca dell’imbarcazione in
esame, conosciuta dal G.i.p. perché risultante dagli atti (il battello aveva la
bandiera di questo Paese), dalla quale derivava la palese inapplicabilità della
Convenzione medesima, poiché mai sottoscritta dalla Turchia. Sotto altro profilo,
poi, il provvedimento impugnato obliterebbe che la “zona contigua” fino a 24
miglia dalla costa – di cui alla Convenzione medesima e fondamento giuridico
della misura cautelare – non sarebbe mai stata istituita in Italia, occorrendo al
riguardo un provvedimento normativo non ancora emanato; e fermo restando,
peraltro, che il Giudice della cautela – in sede di emissione della misura avrebbe dovuto comunque verificare l’applicabilità al caso di specie della
Convenzione tutta e, in particolare, dell’istituto della zona contigua in esame. Un
insieme di elementi chiari e sicuri, dunque, tali da far emergere – già all’epoca il difetto di giurisdizione; elementi, peraltro, sui quali non vi sarebbe stata alcuna

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domanda.

interferenza da parte del ricorrente, che mai aveva introdotto alcun dato che
potesse far sospettare dell’applicabilità – alla vicenda in oggetto – della
Convenzione di cui trattasi. Da ultimo, la Corte di appello avrebbe errato anche
L7 domanda subordinata, volta ad ottenere il riconoscimento
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nel rteg
dell’ingiusta detenzione patita quantomeno a far data da quando il G.i.p. aveva
rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione; da quel momento – e, comunque,
dalla emissione del decreto di giudizio immediato – era certo che il Sanaga aveva
commesso il fatto contestato a bordo di una imbarcazione turca, sì da derivarne

momento, dunque, sarebbe risultato innegabile il difetto di giurisdizione
dell’autorità italiana e, pertanto, l’insussistenza del primo presupposto per il
mantenimento della misura.
3. Con requisitoria scritta del 25/7/2016, il Procuratore generale presso
questa Corte ha chiesto il rigetto della domanda, attesa la fondatezza
dell’ordinanza impugnata.
Con memoria depositata il 19/1/2017, il ricorrente ha ribadito i propri
argomenti.

CONSIDERATO IN DIRITTO
4. Il ricorso risulta parzialmente fondato.
Osserva innanzitutto il Collegio che l’ordinanza della Corte di appello di
Reggio Calabria deve esser in questa sede esaminata – come disposto nella
precedente decisione di legittimità – con riguardo ad un unico profilo, ossia in
relazione al compendio istruttorio disponibile al Tribunale di Locri (G.i.p. e
Collegio) allorquando aveva emesso e mantenuto la misura custodiale a
fondamento della richiesta di riparazione; su tale questione, infatti, si concentra
in via esclusiva il presente ricorso, che neppure accenna alla tematica che alla
stessa sarebbe consequenziale – qualora l’altra fosse risolta nel senso di cui
all’ordinanza – di una condotta dolosa o gravemente colposa da parte del
Sanaga, quale causa dell’emissione della misura cautelare, a norma dell’art. 314,
comma 2, cod. proc. pen.. Condotta che, pertanto, deve ritenersi definitivamente
accertata nei termini di cui al provvedimento in esame.
5. Ciò premesso, ritiene la Corte che – in ordine a tale decisivo profilo l’ordinanza cautelare non meriti censura quanto al suo momento genetico,
avendo il Collegio di appello sviluppato un argomento del tutto congruo, fondato
su concreti ed oggettivi elementi istruttori e privo della dedotta violazione di
legge; come tale, dunque, non censurabile.
In particolare, l’ordinanza è stata chiamata a verificare se il G.i.p., alla data
del 28/4/2007, disponesse dei medesimi elementi che avrebbero poi condotto

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l’inapplicabilità della Convenzione di Montego Bay. Quantomeno da quel

questa Corte a negare la giurisdizione dell’autorità italiana, con sentenza del
5/5/2010; ciò in forza del più autorevole indirizzo giurisprudenziale (Sez. U, n.
32383 del 27/05/2010, D’Ambrosio, Rv. 247663), a mente del quale nel caso di
insussistenza originaria delle condizioni ex artt. 273 e 280 cod. proc. pen. per
l’adozione o il mantenimento della misura custodiale, come nella vicenda in
esame (giusta estinzione per prescrizione del reato, come ritenuto in sentenza,
prima dell’adozione della misura cautelare), tale insussistenza e, con essa,
l’obiettiva ingiustizia della detenzione subita può dipendere dalla decisiva

preliminari al momento di applicazione della misura e quelli sulla cui base venga
poi accertata la mancanza delle predette condizioni, e in tali ipotesi è,
all’evidenza, costituzionalmente inammissibile una interpretazione che escluda
l’operatività della condizione ostativa prevista dall’art. 314, comma 1, cod. proc.
pen.. Per contro, nelle ipotesi in cui l’accertamento dell’insussistenza ab origine
delle condizioni di applicabilità della misura custodiale avvenga (vuoi nel
procedimento cautelare, vuoi nel procedimento di merito) sulla base degli stessi
precisi elementi che aveva a disposizione il Giudice del provvedimento della
cautela, e in ragione esclusivamente di una loro diversa valutazione, la
possibilità del diniego del diritto alla riparazione per effetto della condizione
ostativa della condotta sinergica del soggetto rimane preclusa.
Orbene, pronunciandosi sul punto l’ordinanza impugnata ha risposto in
termini negativi, rilevando e ribadendo due elementi oggettivi di primario rilievo.
6. In primo luogo, il Collegio ha sottolineato che il provvedimento cautelare
era stato emesso – sotto un profilo limitato, ma decisivo in questa sede – con
riguardo ad una condotta diversa da quella che avrebbe poi costituito oggetto del
giudizio di merito; ed invero, a fronte di un’iniziale contestazione concernente
soltanto quanto accaduto a bordo del gommone (contestazione mossa a tre
soggetti, compreso il Sanaga), il dibattimento si era poi svolto con riferimento ad
una vicenda più ampia, ossia ascrivendo a tutti gli imputati – undici, compreso il
ricorrente – di aver costituito l’equipaggio di una nave turca, denominata
“Cengizhan”, che aveva compiuto atti idonei a procurare l’ingresso clandestino di
63 persone nel territorio dello Stato. Quel che derivava dal fatto che, al
momento dell’accertamento da parte della Guardia di Finanza, il gommone si
trovava in acqua ed erano in corso le operazioni di trasbordo dei 63 citati
extracomunitari (diretti a terra con lo stesso mezzo); di seguito, completata
l’operazione, i due natanti si erano allontanati in direzione opposta (il gommone
verso la costa, la motonave verso l’alto mare), vendendo poi separatamente
fermati e formando quindi oggetto di indagine – quantomeno nella fase iniziale da parte di due distinte Procure della Repubblica (Locri quanto al gommone e

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differenza fra gli elementi posti a disposizione del Giudice per le indagini

Crotone quanto alla motonave). Soltanto in un momento successivo, le due
indagini erano state riunite presso la Procura della Repubblica di Locri,
imputando agli otto componenti della nave ed ai tre del gommone, compreso il
Sanaga, di aver costituito – tutti ed ab origine – equipaggio della prima
imbarcazione, dalla quale dunque l’altra era stata calata per portare a terra i 63
stranieri.
Al momento dell’emissione della misura cautelare, dunque, non vi era alcun
collegamento processuale tra i soggetti trovati a bordo del gommone e quelli a

7. Quanto precede, poi, costituisce la premessa logica del secondo, decisivo
argomento impiegato dalla Corte di appello, fondato sulla circostanza che il
gommone in esame si presentava come imbarcazione priva di nominativo e di
nazionalità, oltre che avente matricola sconosciuta, e ciò a differenza della
motonave, che batteva bandiera turca. Orbene, in forza di questo elemento che il ricorrente contesta nella sua materialità (punto 2.3), ma che questa Corte
non può certo verificare, attesone il legame al merito della vicenda – l’ordinanza
ha quindi concluso che, al momento dell’emissione della misura cautelare da
parte del G.i.p. di Locri (si ribadisce, nei confronti dei soli componenti del
gommone), «non fosse evincibile che le previsioni della Convenzione di Montego
Bay e la legittimazione dello Stato italiano ad operare in zona contigua non
fossero riferibili alla fattispecie in esame».
8. Ancora, e con riferimento all’applicabilità al caso di specie del concetto di
“zona contigua”, di cui alla Convenzione medesima, l’ordinanza ha evidenziato
che la presenza del gommone all’interno della stessa (e, quindi, nelle 24 miglia
dalla costa) non costituiva affatto circostanza sicura al momento dell’emissione
della misura, come dimostrato dal fatto che, in sede dibattimentale, erano stati
escussi numerosi testi sulla circostanza, i quali avevano poi concluso – giusta
approfondite verifiche satellitari – in senso affermativo, riscontrando una
distanza comunque compresa nelle 24 miglia citate. E senza che, peraltro, possa
accedersi alla tesi difensiva (punto 2.1 del ricorso) secondo la quale la zona
contigua in esame – con le facoltà riconosciute, all’interno delle stesse, ai Paesi
aderenti – non sarebbe riferibile all’Italia, non avendo questa adottato alcun
concreto provvedimento in materia; ed invero, il nostro Paese ha ratificato la
Convenzione medesima con la I. 2 dicembre 1994, n. 689, assegnando alla
stessa, giusta art. 2, piena ed intera esecuzione alla data della sua entrata in
vigore. Così come, del pari, non può esser accolta l’ulteriore asserzione di cui al
gravame (punto 2), secondo la quale la Corte di appello avrebbe
immotivatamente sostenuto che «il GIP ben sapeva di non avere giurisdizione
per quanto avveniva su una nave turca, solo che non sapeva che la barca

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bordo della motonave.

fermata fosse turca»; ed invero, soltanto la seconda affermazione risulta
corretta, e la stessa assume efficacia decisiva nel caso in esame – nei termini
anzidetti – come congruamente affermato dallo stesso Giudice di appello. E senza
che, peraltro, possa accogliersi l’ulteriore censura di cui al gravame (punto 2.2),
in forza della quale il Giudice – a fronte di una situazione di incertezza – avrebbe
dovuto comunque verificare l’eventuale applicabilità della Convenzione di
Montego Bay; come affermato dalla Corte con argomento implicito ma
riscontrabile, infatti, l’accertata mancanza di elementi quanto alla nazionalità ed
ex se la possibilità di accertamenti

immediati sul punto, potendo il G.i.p. soltanto limitarsi a prendere atto della
circostanza.
Non solo.
9. L’ordinanza impugnata, in aggiunta alle considerazioni che precedono, ha
anche evidenziato che, nella vicenda de qua, risultavano comunque applicabili le
disposizioni della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità
organizzata transnazionale del 12-15 dicembre 2000 (cd. Convenzione di
Palermo), a mente del cui Protocollo addizionale, art. 8, par. 7, “Uno Stato Parte
che ha ragionevoli motivi per sospettare che una nave è coinvolta nel traffico di
migranti via mare e che questa è senza nazionalità, o può essere assimilata ad
una nave senza nazionalità, può fermare e ispezionare la nave. Se il sospetto è
confermato da prove, detto Stato Parte prende misure opportune,
conformemente al relativo diritto interno ed internazionale”; quel che derivava
dalla natura organizzata del traffico di clandestini individuato nel caso di specie,
come sottolineato nell’ordinanza impugnata – in punto di fumus – con richiamo al
provvedimento genetico della misura, attese le modalità della condotta «che
lasciavano ritenere che si trattasse di soggetti (í tre componenti del gommone,
compreso il Sanaga, n.d.e.) che, in contatto con altri, organizzavano, in modo
sistematico, il trasporto di clandestini nel territorio italiano».
Conclusione che l’ordinanza ha compiutamente indicato ed il ricorso neppure
menziona; conclusione, di seguito, che priva infine di ogni rilievo – nell’ottica
della censura mossa – la doglianza in forza della quale gli atti a disposizione del
G.i.p. avrebbero dimostrato che il gommone si trovava comunque a 25 miglia
dalla costa, sì da negare comunque efficacia alla Convenzione di Montego Bay, a
prescindere dalla questione specifica legata alla mancata ratifica da parte della
Turchia.
10. In forza di quanto precede, dunque, l’ordinanza non può esser
censurata – nei termini dedotti – con riguardo alla conoscenza da parte del
G.i.p., al momento dell’emissione del provvedimento, di quei medesimi elementi
che, in sede di legittimità, avrebbero poi giustificato l’annullamento senza rinvio

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alla bandiera del gommone escludeva

della sentenza di appello per difetto di giurisdizione; conoscenza che la Corte di
merito ha escluso con argomento del tutto congruo e privo di qualsivoglia vizio
logico o giuridico.
11. A conclusioni diverse, per contro, perviene il Collegio con riguardo alla
domanda subordinata proposta dal Sanaga, fondata sul riconoscimento del diritto
alla riparazione con riguardo non al momento genetico della misura, ma ad altro
successivo, allorquando cioè era emerso con certezza che tutti gli 11 imputati compreso, quindi, il ricorrente – avevano composto l’equipaggio della motonave

territoriali, sì da risultare tutti destinatari del medesimo decreto di giudizio
immediato, con addebito concorsuale. A quel momento, infatti, risultava certa la
nazionalità dell’unica imbarcazione di riferimento e, del pari, l’inapplicabilità della
Convenzione di Montego Bay, atteso che la stessa motonave – al pari del
gommone – era stata fermata ben oltre le acque territoriali.
Orbene, pronunciandosi sul punto, l’ordinanza ha innanzitutto affermato che
soltanto con la sentenza di primo grado si era potuta verificare l’esatta posizione
del gommone al momento dell’abbordaggio; di seguito, ha rilevato che, anche
accertato il difetto di giurisdizione, il diritto alla riparazione per ingiusta
detenzione – anche per cd. ingiustizia formale, ex art. 314, comma 2, cod. proc.
pen. – sorge soltanto qualora si escludano il dolo o la colpa grave quale causa o
concausa della misura, a meno che l’accertamento dell’insussistenza ab origine
delle condizioni di applicabilità della misura in oggetto avvenga sulla base dei
medesimi elementi trasmessi al Giudice che ha reso il provvedimento cautelare,
in ragione unicamente di una loro diversa valutazione, il che impedisce di negare
il diritto alla riparazione medesima (Sez. U, n. 32383 del 27/5/2010,
D’Ambrosio, cit.).
Orbene, pur condividendosi il principio di diritto appena enunciato, ritiene il
Collegio che la Corte di merito non ne abbia fatto corretta applicazione, non
rilevando che l’elemento determinante per negare la giurisdizione dell’autorità
italiana – appartenenza del ricorrente ad una nave di nazionalità turca, come tale
esclusa dal concetto di zona contigua di cui alla Convenzione ripetutamente
citata – era emerso non già in sede di legittimità, con la sentenza 5/5/2010 di
questa Corte, ma ben prima e, quantomeno, dal momento in cui era stata
sollecitata la revoca della misura cautelare in corso, proprio in ragione
dell’inapplicabilità alla Turchia dello stesso documento. Ciò risulta con evidenza
dal testo dell’ordinanza a data 25/11/2008, con la quale il Tribunale – rigettando
un’istanza proposta proprio in tal senso (laddove si evidenziava la circostanza da
ultimo richiamata, a fondamento dell’eccezione del difetto di giurisdizione) aveva affermato che la domanda costituiva mera riproposizione del “preteso

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turca, fermata (al pari del gommone) pacificamente ., al di fuori delle acque

difetto di giurisdizione del giudice italiano già risolta dal Tribunale con ordinanza
del 22/1/2008”; nella quale, pere), la questione dell’applicabilità alla Turchia della
Convenzione – rilevante con riguardo al riconoscimento della zona contigua e,
quindi, della sussistenza della giurisdizione italiana – non era stata affatto
affrontata, così come nella successiva sentenza di primo grado, pronunciata il
26/6/2008.
Ne consegue che – quantomeno a muover dalla data dì presentazione
dell’istanza poi e con l’ordinanza del 22/1/2008 – il Giudice della cautela

della quale questa Corte Suprema ha infine affermato il difetto di giurisdizione;
circostanza che, pertanto, doveva esser valutata ai fini del mantenimento della
misura cautelare, come presupposto per negare – o, per contro, ribadire – la
giurisdizione medesima e, pertanto, la legittimità “a monte” della misura
cautelare in corso. Conclusione – quest’ultima – che si trae dalla lettera dell’art.
314, comma 2, cod. proc. pen., a mente della quale il diritto ad un’equa
riparazione per la detenzione subita “spetta al prosciolto per qualsiasi causa o al
condannato che nel corso del processo sia stato sottoposto a custodia cautelare,
quando con decisione irrevocabile risulti accertato che il provvedimento che ha
disposto la misura è stato emesso o mantenuto senza che sussistessero le
condizioni di applicabilità previste dagli articoli 273 e 280”; e senza che,
pertanto, il dolo o la colpa grave riscontrati a carico del Sanaga in origine, quale
causa (o concausa) nell’applicazione genetica della misura, possano aver rilievo
– comunque – sul successivo mantenimento della stessa, anche qualora
emergano elementi tali da negarne ex se la legittimità, ed all’interessato non
possano esser contestate ulteriori condotte – dolose o colpose – atte comunque
a giustificare, anche unitamente ad altri elementi, il perdurare del vincolo
personale.
Si impone, pertanto, l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata,
affinché la Corte di appello rediga nuova motivazione in punto di domanda
subordinata, alla luce delle considerazioni che precedono.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata limitatamente all’istanza di riparazione per
ingiusta detenzione proposta in via subordinata e rinvia alla Corte di appello di
Reggio Calabria per nuovo giudizio. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 2017
onsigliere estensore

Il Presidente

sembra esser stato posto a conoscenza di quella medesima circostanza in forza