Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 18621 del 23/06/2016


Clicca qui per richiedere la rimozione dei dati personali dalla sentenza

Penale Sent. Sez. U Num. 18621 Anno 2017
Presidente: CANZIO GIOVANNI
Relatore: PAOLONI GIACOMO

SENTENZA

sul conflitto di giurisdizione
denunciato dalla Corte militare di appello nei confronti della Corte di appello di
Caltanissetta
nel procedimento penale militare a carico di
Zimarmani Carmelo Rodolfo, nato a Castelnuovo Berardenga il 26/06/1958

visti gli atti, i provvedimenti dei giudici in conflitto e la denuncia di conflitto;
udita la relazione svolta dal componente Giacomo Paoloni;
udito il Procuratore generale militare presso la Corte di cassazione Pierpaolo
Rivello, che ha chiesto dichiararsi la congiunta legittimazione del Procuratore
generale militare ad intervenire, unitamente al Procuratore generale ordinario,
davanti alla Corte di cassazione nei giudizi per conflitti di giurisdizione tra giudici
ordinari e giudici militari e affermarsi nel caso oggetto di conflitto la giurisdizione
del giudice militare;

Data Udienza: 23/06/2016

udito il Procuratore generale presso la Corte di cassazione in persona
dell’Avvocato generale Carmine Stabile, che ha chiesto dichiararsi il Procuratore
generale ordinario unico legittimato a concludere innanzi alla Corte di cassazione
nei giudizi risolutivi di conflitti di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici militari
e riconoscersi nel caso oggetto di conflitto la giurisdizione del giudice ordinario.

RITENUTO IN FATTO

stato riconosciuto dal Tribunale militare di Napoli con sentenza del 3 giugno 2014
colpevole del reato previsto dagli artt. 146, 47 n. 2, cod. pen. mil . pace
(minaccia ad un inferiore per costringerlo a fare un atto contrario ai propri
doveri, con l’aggravante del grado rivestito) e condannato, con le attenuanti
generiche prevalenti sulla contestata aggravante, alla pena condizionalmente
sospesa di quattro mesi di reclusione militare.
Con una seconda sentenza emessa il 29 gennaio 2015 dal Giudice
dell’udienza preliminare del Tribunale di Caltanissetta, all’esito di giudizio
abbreviato, lo Zimarmani è stato dichiarato, per la medesima condotta (posta in
essere a Caltanissetta il 21 giugno 2013), colpevole dei reati, avvinti da
continuazione, previsti dagli artt. 81, 266, commi 1, 2 e 4, e 336 cod. pen.
(istigazione di militari a disobbedire alle leggi in luogo pubblico e alla presenza di
più persone; minaccia a pubblico ufficiale), e per l’effetto è stato condannato,
con le attenuanti generiche equivalenti alle aggravanti, alla pena
condizionalmente sospesa di dieci mesi di reclusione.
1.1. Avuto riguardo alla dettagliata ricostruzione storica della vicenda
integrante le due regiudicande, militare e ordinaria, sviluppata dai due giudici di
primo grado nelle rispettive decisioni e agli enunciati descrittivi delle imputazioni
elevate nei confronti del sottufficiale dell’Arma in entrambi i processi, costituisce
dato pacifico la piena identità e unitarietà della condotta antigiuridica attribuita al
maresciallo Zimarmani. E’ evenienza altrettanto palese, del resto, che la
duplicazione dei procedimenti iscritti nei confronti dell’imputato è derivata dalla
coeva comunicazione della notizia di reato ai competenti uffici del pubblico
ministero militare e del pubblico ministero ordinario da parte del N.O.R.M. della
Compagnia Carabinieri di Caltanissetta.
1.2. Nella notte del 21 giugno 2013 il maresciallo Zimarnnani si reca in auto
in compagnia del figlio nel luogo in cui un conoscente lo ha telefonicamente
informato di essere stato fermato mentre era alla guida della sua autovettura da
una pattuglia di carabinieri per essere sottoposto ai controlli alcolimetrici di rito
per sospetta guida in stato di ebbrezza. Giunto sul posto, il maresciallo, dolutosi

2

1. Carmelo Rodolfo Zimarmani, luogotenente dell’Arma dei Carabinieri, è

con il brigadiere capopattuglia per essersi rifiutato di interloquire poco prima al
telefono con lui, ripetutamente sollecita, con frasi intimidatorie e toni perentori e
di scherno, in un luogo pubblico e alla presenza di più persone, l’interruzione del
controllo di polizia giudiziaria nei confronti del suo conoscente e, quindi, l’attività
d’istituto cui stanno legittimamente procedendo il predetto brigadiere e un
appuntato dell’Arma.
I capi di imputazione formulati in entrambi i procedimenti, militare e
ordinario, tratteggiano nello stesso modo il contegno dell’imputato,
riproducendone alla lettera le frasi pronunciate all’indirizzo del brigadiere e

dell’appuntato operanti.

2. Nei giudizi di primo grado il difensore dell’imputato ha chiesto, sia al
giudice militare che a quello ordinario, la proposizione del conflitto di
giurisdizione ai sensi dell’art. 13, comma 2, cod. proc. pen., secondo cui, in caso
di connessione tra procedimenti per reati militari e procedimenti per reati
comuni, la competenza per tutti i reati appartiene al giudice ordinario quando il
reato comune contestato dall’autorità giudiziaria ordinaria sia più grave di quello
militare, tenuto conto dei criteri dettati dall’art. 16, comma 3, cod. proc. pen.
Entrambi i giudici, militare e ordinario, hanno respinto l’istanza difensiva.
Per un verso il Tribunale militare di Napoli, con ordinanza del 29 aprile 2014,
evidenziato che le imputazioni mosse all’imputato in sede militare e in sede
comune riguardano «i medesimi fatti» e che i reati di cui agli artt. 146 cod. pen.
mil . pace e 336 cod. pen. debbono considerarsi «di pari gravità», rilevato che
«anche qualora nel corso del procedimento [militare] venisse ravvisato il reato di
istigazione di militari a disobbedire alle leggi», lo stesso andrebbe inquadrato
nella fattispecie di cui all’art. 213 cod. pen. mil . pace, «reato militare specifico e
più grave rispetto a quello di cui all’art. 266 cod. pen.». Ciò che varrebbe a
radicare la giurisdizione militare.
Per altro e speculare verso il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale
di Caltanissetta, con ordinanza pronunciata il 9 ottobre 2014, ha ritenuto
inoperante nel caso di specie la connessione tra i procedimenti, perché il reato
militare contestato all’imputato, per effetto dell’aggravante indicata in
imputazione (art. 47 n. 2 cod. pen. mil . pace: aggravante del grado rivestito),
sarebbe punito in concreto con una pena detentiva «superiore nel minimo»
rispetto a quella prevista per il reato comune per cui si procede (art. 336 cod.
pen.). Di conseguenza, attesa la maggiore gravità del reato militare, non
potrebbe configurarsi, in base al combinato disposto degli artt. 13, comma 2, e
16, comma 3, cod. proc. pen., la cumulativa cognizione del giudice ordinario per
tutti i reati contestati all’imputato nella duplice sede giudiziaria.
•,-(

3

4

3.

La difesa dell’imputato ha proposto appello avverso le due sentenze di

primo grado, impugnando anche le due corrispondenti ordinanze reiettive del
conflitto di giurisdizione.
Nel ribadire come per lo stesso fatto storico siano state pronunciate nei
confronti dell’imputato due condanne da autorità giudiziarie appartenenti a due
autonomi ordini giurisdizionali, il difensore ha chiesto, da un lato, alla Corte
militare di appello di Roma, in ragione dell’univoca connessione del reato militare

all’art. 266 cod. pen., di disporre la trasmissione degli atti al giudice ordinario ai
sensi dell’art. 13, comma 2, cod. proc. pen., dichiarando il difetto di giurisdizione
del giudice militare. Da un altro lato lo stesso difensore ha chiesto alla Corte di
appello di Caltanissetta di ritenere la sussistenza esclusiva della giurisdizione
ordinaria, attesa la maggiore gravità del reato di cui all’art. 266 cod. pen.
rispetto al reato ex art. 146 cod. pen. mil . pace, unica fattispecie contestata nel
giudizio militare, e quindi di sollevare conflitto di giurisdizione.

4. Nella descritta situazione processuale la Corte militare di appello ha
ritenuto in limine di dover denunciare, con l’indicata ordinanza del 9 giugno
2015, il conflitto positivo di giurisdizione.
Muovendo dalla duplice premessa per cui, per quel che si evince dalle stesse
due sentenze di primo grado, la condotta ascrivibile allo Zimarmani appare
“incontestabilmente unica” e che i primi giudici hanno «ipotizzato un caso tipico
di concorso formale per avere l’agente violato diverse disposizioni di legge con
una sola azione», la Corte militare di appello enuncia le ragioni per le quali
reputa di non dismettere la propria giurisdizione in favore di quella ordinaria.

5. Investita del conflitto di giurisdizione, la Prima Sezione penale, con
ordinanza depositata il 6 maggio 2016, ha rimesso il procedimento alle Sezioni
Unite, ravvisando i presupposti di cui all’art. 618 cod. proc. pen. con riferimento
a due questioni interpretative.

6. La prima questione attiene alla individuazione dell’ufficio del pubblico
ministero titolare del diritto/dovere di intervento nell’udienza camerale

ex art.

127 cod. proc. pen. fissata, come prevede l’art. 32 cod. proc. pen., per la
risoluzione del conflitto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice militare.
Presso la Corte di cassazione sono infatti incardinati, sul piano organizzativo
e funzionale, due distinti e autonomi uffici del pubblico ministero: da un lato, la
Procura generale ordinaria; dall’altro, la Procura generale militare, ufficio istituito

4

previsto dall’art. 146 cod. pen. mil . pace con il più grave reato comune di cui

dall’art. 5 della legge 7 maggio 1981, n. 198 (recante modifiche all’ordinamento
giudiziario militare di pace), con norma riprodotta dall’art. 58 del d.lgs. 15 marzo
2010, n. 66 (recante il codice dell’ordinamento militare).
In tale peculiare assetto ordinamentale si registra l’assenza di una esplicita
regolamentazione normativa che individui l’ufficio del pubblico ministero
legittimato a partecipare all’udienza camerale risolutiva del conflitto di
giurisdizione. L’art. 32, comma 1, cod. proc. pen. disciplina il procedimento
rinviando alle «forme previste dall’art. 127» cod. proc. pen., che opera solo un

le previsioni generali di cui agli artt. 76, primo comma, e 65 Ord. giud., che,
rispettivamente, specificano le attribuzioni della Corte di cassazione in tema di
risoluzione dei conflitti e sanciscono l’obbligo di intervento del pubblico ministero
presso la Corte «in tutte le udienze civili e penali» e, dunque, anche nelle
udienze camerali partecipate ai sensi dell’art. 127 cod. proc. pen.
La carenza di indicazioni normative lascerebbe spazio ad una triplice opzione
interpretativa, profilandosi, oltre all’alternativa tra l’intervento del solo
Procuratore generale della Repubblica “ordinario” ovvero del solo Procuratore
generale militare, anche l’ulteriore ipotesi dell’intervento di entrambi gli uffici del
pubblico ministero costituiti presso la Corte di cassazione.
Con riguardo alle decisioni assunte dalla Cassazione in tema di conflitti di
giurisdizione il collegio rimettente evidenzia come la questione in esame, pur non
avendo formato oggetto di speciale approfondimento, sia stata stabilmente
risolta nel senso dell’intervento del solo Procuratore generale “ordinario”, con
l’esclusione del Procuratore generale militare. Sicché sino ad oggi la Corte
regolatrice ha sempre definito i conflitti di giurisdizione tra giudice militare e
giudice ordinario con l’intervento in udienza del Procuratore generale ordinario
(ex pluribus: Sez. U, n. 25 del 24/11/1999, Di Dona, Rv. 214693; Sez. 1, n.
3695 del 18/05/1999, Cascella, Rv. 213871; Sez. 1, n. 6780 del 02/12/1997,
dep. 23/01/1998, Maida, Rv. 209374; Sez. 1, n. 897 del 10/02/1997, Priebke,
Rv. 206876; Sez. 1, n. 3312 del 08/07/1992, Maltese, Rv. 191755). Del resto,
nel presente procedimento l’ufficio del Procuratore generale militare aveva
espresso l’avviso che all’udienza camerale fissata davanti alla Prima Sezione
dovesse «partecipare il pubblico ministero ordinario».
Nel prendere atto di tale consolidato indirizzo (o “prassi”) della
giurisprudenza di legittimità, che riconosce esclusivamente al Procuratore
generale ordinario della Repubblica il potere di intervenire nel regolamento dei
conflitti di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice militare, la Sezione
rimettente reputa di dover da esso dissentire, dubitando della sua razionalità e
giuridica correttezza con possibili ricadute sulla regolarità del contraddittorio

5

generico riferimento all’intervento del pubblico ministero. Né risolutive appaiono

camerale. Di qui la prospettazione del primo quesito indirizzato alle Sezioni Unite
secondo la triplice possibilità già indicata: esclusivo intervento del Procuratore
generale ordinario; esclusivo intervento del Procuratore generale militare;
intervento di entrambi gli uffici del pubblico ministero istituiti presso la Corte di
cassazione.

7. La seconda questione sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite attiene ai
limiti del sindacato della Corte di cassazione laddove la soluzione del conflitto di

e, dall’altro, «la verifica della esatta qualificazione giuridica del fatto operata in
uno dei due procedimenti in corso, già approdato a decisione affermativa di
responsabilità in primo grado».
In particolare nella attuale vicenda del maresciallo Zimarmani, a fronte di
una condotta materiale descritta in modo uniforme, si sono registrate diverse
qualificazioni giuridiche approdate a sentenza da parte del giudice ordinario e di
quello militare. Rispetto al nucleo comune della condotta dell’imputato,
rappresentato dalla minaccia ad un pubblico ufficiale per indurlo a commettere
od omettere un atto di ufficio, contestata alla stregua delle sovrapponibili
fattispecie di cui agli artt. 336 cod. pen. (procedimento ordinario) e 147 cod.
pen. mil . pace (procedimento militare), il giudice ordinario ha ritenuto
configurabile nei confronti dello Zimarmani anche l’ulteriore reato comune (per
cui pure è stato condannato in primo grado) di istigazione a disobbedire alle
leggi ex art. 266 cod. pen. Qualificazione ulteriore della condotta antigiuridica
che nel coevo procedimento militare avrebbe potuto dar luogo alla ulteriore
speculare accusa di istigazione di militari a disobbedire alle leggi punita dall’art.
213 cod. pen. mil . pace, sebbene «non vi sia stata contestazione» di tale reato
nel procedimento militare a sua volta definito con condanna in primo grado.
Emergendo una “eccedenza obiettiva” di contestazione nell’ambito del
procedimento ordinario, osserva la Prima Sezione come la soluzione del conflitto
debba necessariamente confrontarsi con il tema dell’eventuale apprezzamento
da parte della Corte della “rispondenza” o meno della “frazione difforme” ad una
effettiva caratteristica della condotta. Viene in discussione, insomma, l’ambito
dello scrutinio, nei conflitti insorti in fasi successive alle indagini preliminari o al
primo grado di giudizio, della “medesimezza del fatto” di cui all’art. 28 cod. proc.
pen. In proposito, rileva la Sezione rimettente, dagli arresti della Corte non
sembra emergere una interpretazione univoca.
Alla luce di queste notazioni la Prima Sezione si pone la domanda,
rimettendone la risposta alle Sezioni Unite, se il regolamento del conflitto
positivo di giurisdizione tra giudice ordinario e militare, procedenti entrambi in

6

giurisdizione involga, da un lato, l’individuazione della c.d. specialità prevalente

grado di appello, possa comportare, e con quali effetti sul giudizio di merito, la
esclusione di uno dei reati, ritenuto in primo grado con affermazione della penale
responsabilità dell’imputato.

8. Preso atto dei dubbi ermeneutici sollevati dalla Sezione rimettente e delle
loro inferenze quali potenziali fonti di contrasti interpretativi su tematiche
processuali di speciale importanza, il Primo Presidente, con decreto del 6 maggio
2016, ha assegnato alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 610, comma 3, cod. proc.

la odierna udienza la trattazione camerale ex art. 127 cod. proc. pen; udienza
per la quale è stata disposta, tenuto conto della peculiarità dell’oggetto della
decisione e della novità della situazione processuale profilantesi all’attenzione
delle Sezioni Unite, la congiunta partecipazione sia del Procuratore generale
ordinario, sia del Procuratore generale militare, che hanno rassegnato le
rispettive conclusioni orali nei termini riportati in epigrafe.
Conclusioni che sono state precedute dal deposito di memorie di entrambi
gli uffici del pubblico ministero.
8.1. La Procura generale della Repubblica presso la Corte di cassazione, in
persona dell’Avvocato generale, ha espresso l’avviso della legittimazione ad
intervenire nelle udienze definitorie di conflitti di giurisdizione del solo
Procuratore generale “ordinario”, quale organo requirente presso la Corte di
cassazione individuato in via ordinaria dalla normativa vigente.
8.2. L’Avvocato generale ha chiesto, inoltre, dichiararsi la giurisdizione del
giudice ordinario (nella specie della Corte di appello di Caltanissetta).
8.3. Il Procuratore generale militare, viceversa, ha sostenuto il diritto del
proprio ufficio, al pari di quello del Procuratore generale “ordinario”, di
intervenire ed essere sentito nel giudizio camerale partecipato innanzi alla
Cassazione, ai sensi dell’art. 127 cod. proc. pen., richiamato dall’art. 32 cod.
proc. pen., con riferimento ai giudizi risolutivi di conflitti di giurisdizione tra
giudici ordinari e giudici militari.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La prima questione di diritto per la quale la denuncia di conflitto positivo
di giurisdizione della Corte militare di appello è stata rimessa alle Sezioni Unite è
la seguente:
“Se alla udienza partecipata davanti alla Corte di cassazione, regolatrice del
conflitto di giurisdizione instaurato fra il giudice ordinario e quello militare, sia
legittimato a partecipare in qualità di pubblico ministero il Procuratore generale

7

pen., la risoluzione del proposto conflitto positivo di giurisdizione, fissandone per

presso la Corte di cassazione o il Procuratore generale militare, ovvero
entrambi”.

2. Al fine di affrontare e risolvere i punti nodali della questione sottoposta
all’esame di queste Sezioni Unite si rende necessario inquadrare in via
preliminare la posizione ordinamentale e organizzativa del giudice “speciale”
militare e del Procuratore generale militare nell’ambito della giurisdizione militare
in tempo di pace.

costituzionale l’assorbente cognizione di tutti i reati comuni eventualmente
connessi ai reati attribuiti alla sua speciale giurisdizione, è chiaro come i conflitti
di giurisdizione ex artt. 28 ss. cod. proc. pen. possano insorgere unicamente tra
un giudice ordinario e un giudice militare, poiché la natura speciale di uno dei
giudici che prenda o rifiuti di prendere cognizione di un fatto reato attribuito ad
uno stesso soggetto costituisce, per tradizionale accezione codicistica e
dottrinaria, l’elemento distintivo di un conflitto di giurisdizione (riservandosi la
denominazione di conflitti di competenza ai contrasti tra giudici aventi medesima
natura, ordinaria o speciale).
Fin dai suoi primi interventi in materia di giustizia militare (di pace), la Corte
costituzionale ha costantemente inscritto la giurisdizione militare in un contesto
di “eccezione”, circoscrivendola in confini via via più rigorosamente restrittivi, in
deroga alla giurisdizione ordinaria, che per il tempo di pace rimane la
giurisdizione normale e preminente anche per i reati militari (Corte cost.: sent.
n. 119 del 1957; sent. n. 29 del 1958).
La Corte costituzionale ha stabilmente posto l’accento sul fondamentale
principio della “unità della giurisdizione” affermato dall’art. 102 Cost. e rispetto
al quale il disposto dell’art. 103, terzo comma, Cost., che ha previsto il
mantenimento in vita dei tribunali militari in tempo di pace, costituisce una
“eccezione” (così Corte Cost., sentenze n. 48 del 1959, n. 112 del 1986, n. 113
del 1986, n. 206 del 1987).
Con la lineare conseguenza che, da un canto, non può ritenersi preclusa, per
principio, alla giurisdizione ordinaria la cognizione dei reati militari, quando
esistano preminenti ragioni d’interesse collettivo generale, e, d’altro canto, deve,
di volta in volta, stabilirsi se particolari esigenze, beni o valori possano essere
stimati preminenti rispetto ad esigenze, beni e valori tutelati attraverso la
speciale giurisdizione dei tribunali militari di pace (cfr. Corte cost., sent. n. 78 del
1989), poiché la giurisdizione normalmente da adire è quella dei giudici ordinari
anche nella materia militare (Corte cost., sentenze n. 429 del 1992 e n. 271 del
2000).

8

Posto che l’art. 13, comma 1, cod. proc. pen. attribuisce alla Corte

3. E’ indiscutibile dato storico che negli anni successivi all’entrata in vigore
della Costituzione l’ordinamento giudiziario militare è stato percorso da una
profonda dinamica evolutiva volta a limitarne i caratteri distintivi rispetto
all’ordinamento penale ordinario con riferimento sia alle materie di competenza,
sia alle diverse modalità di autonomia organizzatoria.
3.1. Già pochi anni dopo l’entrata in vigore della Costituzione la legge 23
marzo 1956, n. 167, recante modificazioni al codice penale militare di pace ed al
codice penale, ha provveduto a correggere talune discrasie del codice militare

(risalente al 1941: r.d. 20 febbraio 1941, n. 303) rispetto alle norme
costituzionali e a devolvere alla cognizione del giudice ordinario una corposa
categoria di reati già giudicati dai tribunali militari di pace nonché, per quanto di
particolare interesse nel presente giudizio, a novellare l’art. 264 cod. pen. mil .
pace in tema di connessione di procedimenti appartenenti alla competenza del
giudice ordinario ovvero di quello militare di pace. Disposizione (da ritenersi, per
stabile giurisprudenza di legittimità successiva alla sentenza Maldera emessa
dalle Sezioni Unite nel 2005, implicitamente abrogata dall’art. 13 del nuovo
codice di procedura penale) che assegnava all’autorità giudiziaria ordinaria la
competenza per tutti i procedimenti relativi a reati militari e comuni connotati da
connessione oggettiva e soggettiva secondo la generale tipologia casistica
considerata dall’art. 48 del codice di rito del 1930.
3.2. Sul piano ordinamentale le riforme più importanti sono intervenute con
la legge 7 maggio 1981, n. 180, recante modifiche all’ordinamento giudiziario
militare di pace, e con la legge 30 dicembre 1988, n. 561, istitutiva del Consiglio
della Magistratura Militare, organo di garanzia corrispondente al Consiglio
Superiore della Magistratura. Acquistano particolare rilievo ai fini della odierna
decisione due novità della legge n. 180 del 1981.
Con la prima si è ottemperato al disposto della VI disposizione transitoria e
finale della Costituzione, che prevedeva si procedesse, con legge entro un anno
(dall’entrata in vigore della Costituzione), al «riordinamento del Tribunale
supremo militare in relazione all’art. 111» della Costituzione. L’art. 6 della legge
n. 180 del 1981 ha esteso la possibilità di esperire il ricorso ordinario per
cassazione secondo le norme del codice di procedura penale contro tutti i
provvedimenti dei giudici militari e non soltanto contro quelli adottati in materia
di libertà personale (come già previsto dall’art. 111 Cost.).
Con la seconda (art. 5 legge n. 180 del 1981) è stato istituito «l’ufficio
autonomo del pubblico ministero presso la Corte di cassazione», composto dal
Procuratore generale militare della Repubblica e da uno o più sostituti procuratori
generali militari. Presso i tribunali militari e presso la Corte militare di appello

9

li

sono istituiti, rispettivamente, una Procura militare della Repubblica e la Procura
generale militare della Repubblica, la cui organizzazione riproduce quella degli
equivalenti organi giudiziari ordinari.
La riforma del 1981 ha operato, dunque, un radicale riassetto del sistema
delle impugnazioni nei processi militari in tempo di pace, sopprimendo il
Tribunale supremo militare e attribuendo alla Corte di cassazione la cognizione,
secondo le regole processuali ordinarie, di tutti i ricorsi avverso le decisioni dei
giudici militari. Con l’effetto di estendere al diritto penale militare di pace la

sull’ordinamento giudiziario. Se l’art. 6 della legge n. 180 del 1981 ha uniformato
per il giudizio di legittimità il rito militare a quello ordinario, l’art. 5 della stessa
legge ha inteso garantire anche in sede di legittimità l’apporto specialistico
offerto dai magistrati militari. Evenienza che, se certamente non altera la natura
del supremo e unico giudice di legittimità in materia penale, introduce, secondo
più opinioni dottrinali, un non insignificante elemento di “specializzazione” del
giudizio di legittimità in tema di reati militari, giustificato dalla riconosciuta
“specialità” della materia.
3.3. Messi da canto i dubbi di legittimità costituzionale inizialmente sollevati
sulla riforma e in particolare sull’istituzione di un organo giudiziario requirente
organicamente inserito nella giustizia militare “presso” un giudice ordinario (il
massimo giudice ordinario) quale la Corte di cassazione; dubbi dissolti – in nome
del «principio della unicità della giurisdizione» facente capo alla Cassazione dalla Corte costituzionale (sent. n. 1 del 1983) e dalle Sezioni Unite penali (Sez.
U, n. 7523 del 21/05/1983, Andreis, Rv. 160246), il percorso di normalizzazione
e di “democratizzazione” costituzionale della giustizia militare ha trovato il suo
definitivo (e attuale) assetto con il decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66,
recante il Codice dell’ordinamento militare.
Implicitamente rinviando all’art. 5 della legge n. 180 del 1981, l’art. 58 del
decreto legislativo, nell’inquadrare gli uffici del pubblico ministero militare,
ribadisce la presenza della Procura generale militare presso la Corte di
cassazione, definendone la composizione (il Procuratore generale militare della
Repubblica, magistrato militare con funzioni direttive superiori requirenti di
legittimità; due sostituti procuratori generali militari, magistrati militari di
legittimità che abbiano conseguito la quarta valutazione di professionalità).
3.4. Da un lato la realizzazione del principio dell’unità della giurisdizione
compiuta con l’estensione del sindacato di legittimità della Cessazione anche alle
sentenze degli organi giudiziari militari e la congiunta erosione di numerose
fattispecie incriminatrici militari e degli stessi ambiti funzionali e soggettivi della
giurisdizione speciale militare sviluppata (e largamente proseguita pur dopo la

10

tipica funzione nomofilattica della Suprema Corte sancita dall’art. 65 della legge

riforma del 1981) dalla Corte Costituzionale, con la categorica esclusione – ad
esempio – di un “recupero” della categoria dei reati comuni c.d. militarizzati e
con la ribadita assenza in Costituzione di clausole di riserva esclusiva di
giurisdizione militare in tempo di pace, hanno dato vita a un progressivo marcato
processo di “ordinarizzazione” della giustizia militare, vieppiù omologandola alla
giustizia ordinaria comune.
Fenomeno cui, d’altro lato, si giustappone nell’attuale momento storico un
parallelo processo di tangibile “marginalizzazione” della giustizia militare, rispetto
al variegato e sempre più composito universo giudiziario nazionale e

dei procedimenti e dei giudizi penali militari di pace, segnalandosi, al proposito,
come anche la fine del sistema di reclutamento obbligatorio (servizio di leva)
abbia contribuito a determinare la «caduta verticale delle infrazioni».

4. E’ nella descritta cornice ordinamentale che va affrontato il tema del ruolo
funzionale del Procuratore generale militare presso la Corte di cassazione, in
rapporto alle attribuzioni del Procuratore generale “ordinario” presso la stessa
Corte, e deve trovare risposta il quesito formulato dalla Sezione rimettente.
Risposta che ad avviso del Collegio non può che essere nel senso della esclusiva
legittimazione del solo Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di
cassazione ad intervenire nei giudizi risolutivi di conflitti di giurisdizione tra
giudici penali ordinari e giudici militari, secondo l’ormai consolidato indirizzo
interpretativo stabilmente applicato nei giudizi ex artt. 28, comma 1, lett. a), e
32 cod. proc. pen. Indirizzo di cui, dissolvendo i dubbi sollevati dalla Prima
Sezione penale, è necessario riaffermare la razionalità e la coerenza sistemica.
E’ ben vero che, come annota la Sezione rimettente, manca una esplicita
previsione normativa sulla individuazione dell’ufficio requirente per i casi di
conflitto di giurisdizione in cui venga in rilievo la natura comune o militare della
fattispecie criminosa contestata. Ma in realtà di una tale previsione non vi è
bisogno, non potendosi nutrire dubbi sulla enucleabilità, dallo stesso sistema
processuale e dalla natura del giudizio definitorio della giurisdizione, della regula
iuris asseverante l’intervento esclusivo del Procuratore generale (ordinario) nei
procedimenti in cui la Cassazione delibera nella sua speciale funzione
istituzionale di Corte regolatrice dei conflitti di giurisdizione. A ciò induce proprio
la natura di detti giudizi, in cui la Corte di cassazione diviene la massima
espressione del valore e del principio di unità e unicità della giurisdizione,
complessivamente e unitariamente considerata.
Considerazioni, queste, che sgombrano il campo dalla praticabilità della
alternativa, in punto di individuazione dell’ufficio requirente interveniente ex artt.

11

sovranazionale, determinato dalla graduale diminuzione casistica e quantitativa

32 e 127 cod. proc. pen., rappresentata dalla congiunta partecipazione del
Procuratore generale ordinario e del Procuratore generale militare. Ipotesi
incongrua e tale da contraddire (vera e propria contradictio in adiecto) il concetto
stesso di unicità della giurisdizione, di cui le decisioni risolutive dei conflitti di
giurisdizione costituiscono la più emblematica manifestazione, e suscettibile di
introdurre un endoprocedimentale improprio contrasto nello stesso giudizio
regolatore della giurisdizione, che può indirettamente far velo sulla chiarezza e

5. L’esistenza di un «autonomo ufficio» del pubblico ministero militare
presso la Corte di cassazione risponde, in realtà, ad una esigenza di simmetria
ordinamentale correlata alla estensione del giudizio di legittimità a tutte le
decisioni dei giudici militari e alla coeva soppressione del Tribunale Supremo
militare stabilite dalla legge n. 180 del 1981, piuttosto che all’intento di dar vita
ad un ufficio volto a replicare e duplicare le attribuzioni istituzionali proprie
dell’ufficio requirente “ordinario” presso la Corte di cassazione (in base ad un
criterio di competenza funzionale “derivata” che trova applicazione per ogni
organo giudiziario ordinario di merito e di legittimità e oggi, dopo le ricordate
novelle normative, anche per gli uffici giudicanti militari di merito). In altre
parole è stata l’introduzione del giudizio di legittimità per i procedimenti relativi
ai reati militari che ha determinato l’istituzione dell’ufficio del Procuratore
generale militare presso la Corte di cassazione. Istituzione che, pur nella
“singolarità” (due uffici requirenti presso il giudice di legittimità), si prospetta
giustificata dalla peculiarità della materia, inerente a reati militari, e dalla qualità
dei soggetti sottoposti alla giurisdizione militare nonché dalla correlata esigenza
di assicurare formalmente la presenza in Cassazione anche del solo pubblico
ministero specializzato, ma non anche di giudici specializzati.
La condizione di “autonomia” del parallelo ufficio del pubblico ministero
militare in Cassazione attiene solo all’assetto organizzativo dell’ufficio, che resta
organo della giurisdizione speciale militare, le cui strutture sono inserite
nell’ambito dell’amministrazione della Difesa, alla quale sono demandati
l’organizzazione e il funzionamento dei corrispondenti servizi.
L’autonomia dell’ufficio requirente militare non significa, quindi, né
pariordinazione operativa (cioè identità di attribuzioni e prerogative, di poteri e
doveri), né equivalenza funzionale. Ciò che (in difetto, come visto, di una norma
positiva che indichi in quali giudizi di cassazione possa intervenire il Procuratore
generale militare) ha prodotto la logica conseguenza che la consolidata prassi
applicativa instauratasi presso la Corte di cassazione, per i giudizi involgenti
anche la cognizione di reati militari, ha circoscritto l’intervento in udienza

12

“definitività” delle decisioni ex art. 32 cod. proc. pen.

dell’ufficio del Procuratore generale militare ai soli giudizi relativi alla risoluzione
dei conflitti positivi o negati di competenza insorti tra giudici militari.
5.1. Nel mettere a fuoco le differenze funzionali tra i due uffici del pubblico
ministero presso la Corte di cassazione e i rapporti intercorrenti tra le rispettive
attribuzioni, non appare superfluo richiamare l’indirizzo interpretativo del
Consiglio di Stato che, richiesto dal Ministero della Difesa nel 2008 e nel 2012 di
un parere sull’inquadramento giuridico e sul trattamento economico del
Procuratore generale militare presso la Corte di cassazione, ha precisato il ruolo

organi requirenti ordinari e militari presso la stessa istituiti.
Escludendo che al Procuratore generale militare siano riconoscibili funzioni
apicali requirenti omologhe a quelle del Procuratore generale presso la Corte di
Cassazione (parere n. 3710/2008 del 9 dicembre 2008) ovvero, anche dopo il
riassetto degli uffici giudiziari militari operato dal codice dell’ordinamento militare
(con il d.lgs. n. 66 del 2010), funzioni assimilabili a quelle del Procuratore
generale aggiunto presso la Corte di cassazione (parere n. 2729/2012 dell’Il
aprile 2012), il Consiglio di Stato è giunto, tra l’altro, alla conclusione della non
equiparabilità di ruolo e di funzioni tra Procuratore generale militare e
Procuratore generale presso la Corte di cassazione. Non è casuale che il Consiglio
di Stato colga un decisivo elemento differenziale tra le due figure istituzionali
proprio nella specifica attribuzione alla Corte di cassazione della risoluzione dei
conflitti di giurisdizione (parere 2008: «Il Primo Presidente della Cassazione e il
Procuratore generale della Cassazione non hanno solo un ruolo di vertice della
magistratura ordinaria, il che non li differenzierebbe dal Presidente o Procuratore
generale di altra magistratura, ma hanno un ruolo ulteriore di regolazione del
confine tra le giurisdizioni»). Sicché, si precisa nel parere reso nel 2008, «Il
Procuratore generale militare presso la Corte di cassazione ha una competenza
settoriale limitata al diritto penale militare, non equiparabile a quella generale,
che, nell’ordinamento, spetta solo al Procuratore generale presso la Corte di
cassazione». Altrettanto perentorio è l’avviso espresso nel successivo parere del
2012 (in dichiarata continuità con il parere reso nel 2008), in cui si precisa:
«Nessun mutamento legislativo è intervenuto quanto alle funzioni svolte dalla più
elevata qualifica della magistratura militare, che comunque continua a rivestire
carattere non apicale; al riguardo occorre soggiungere che, mancando
nell’ordinamento della magistratura militare una qualifica corrispondente a quella
di Procuratore generale presso la Corte di cassazione, non sarebbe neanche
possibile configurare una posizione corrispondente a quella dell’aggiunto, vicaria
ed ausiliaria della posizione apicale». Sulla base del quadro ordinamentale
ripercorso nei due menzionati pareri, anche il Consiglio di Stato, dunque, non

13

della Corte di cassazione nel giudizio militare e le diverse competenze degli

sembra dubitare che le funzioni del Procuratore generale militare presso la Corte
di cassazione abbiano una latitudine recessiva, racchiusa nei giudizi di legittimità
aventi ad oggetto esclusivamente reati militari (residualmente attribuendosi,
quindi, un diritto di intervento del Procuratore generale militare nei soli giudizi
risolutivi di conflitti di competenza tra giudici militari).
5.2. Le precedenti deduzioni rinvengono un significativo riscontro quando si
ponga attenzione al ruolo riconosciuto, secondo la stabile giurisprudenza di
legittimità, in materia disciplinare al Procuratore generale presso la Cassazione.

confronti dei magistrati militari è regolato dalle norme in vigore per i magistrati
ordinari, stabilisce che il Procuratore generale militare presso la Corte di
cassazione, autonomo titolare – al pari del Ministro della Difesa – dell’azione
disciplinare nei confronti dei giudici militari appartenenti alle Forze armate,
«esercita le funzioni di pubblico ministero e non partecipa alle deliberazioni».
Disposizione che ha posto l’interrogativo se sia o non legittimato il pubblico
ministero militare ad intervenire davanti alle Sezioni Unite civili nel giudizio di
cassazione susseguente a ricorsi avverso decisioni disciplinari adottate dal
Consiglio della magistratura militare. La questione, affrontata dalle Sezioni Unite
civili, è stata risolta nel senso di escludere tale legittimazione anche in virtù di
argomentazioni di carattere generale imperniate sulla specifica tipologia delle
funzioni esercitate presso la Corte di cassazione dal pubblico ministero militare e
da quello ordinario.
In particolare le Sezioni Unite civili hanno statuito (Sez. U civ., n. 7 del
19/01/2001, P.G. militare contro Roberti, Rv. 543339) : «Il Procuratore generale
militare presso la Corte di cassazione, titolare dell’azione disciplinare nei
confronti dei magistrati militari dinanzi al Consiglio della magistratura militare e,
quindi, contraddittore necessario nei procedimenti disciplinari dinanzi a tale
Consiglio, è parte legittimata a proporre ricorso per cassazione ovvero a
resistervi […] ma presenzia alla fase dibattimentale del susseguente
procedimento dinanzi alle Sezioni Unite di questa Corte non direttamente, bensì
attraverso l’organo inquirente ordinamentale legittimato e competente a
parteciparvi ai sensi degli artt. 79, comma 1, e 379, comma 3, cod. proc. civ.».
Nella motivazione della sentenza le Sezioni Unite hanno inteso chiarire come una
diversa soluzione, affermativa della legittimazione ad intervenire direttamente
(«nella veste così di parte, come di organo requirente sostitutivo di quello
ordinario») del Procuratore generale militare nei giudizi di legittimità in materia
disciplinare concernenti magistrati militari, non potrebbe farsi discendere né dal
citato art. 5 della legge n. 180 del 1981 (istitutivo dell’ufficio della Procura
generale militare presso la Cassazione), perché tale norma attiene unicamente al

14

L’art. 67, comma 1, Ord. mil ., precisato che il procedimento disciplinare nei

”regolamento” della giustizia penale militare, né dalla prescrizione dell’art. 1,
comma 3, della legge 30 dicembre 1986, n. 561, istitutiva del Consiglio della
magistratura militare. Entrambe tali disposizioni, infatti, secondo le Sezioni Unite
civili, concernono, anche «tenendo conto del loro inequivocabile tenore
letterale», soltanto la disciplina del giudizio destinato a svolgersi dinanzi al
Consiglio della magistratura militare e non riguardano il processo di cassazione,
eventualmente successivo al predetto giudizio disciplinare.
5.3. Ad ulteriore conferma della razionalità e giuridica correttezza della tesi

ai giudici camerali per la risoluzione di conflitti di giurisdizione tra giudici ordinari
e giudici militari non può non evidenziarsi che, nelle omologhe situazioni di
contrasto sulla giurisdizione che possono registrarsi in sede civile, risolte dalle
Sezioni Unite civili della Corte di cassazione mediante l’istituto del regolamento
di giurisdizione (di cui al combinato disposto degli artt. 37 e 41 cod. proc. civ.),
le stesse Sezioni Unite civili hanno ripetutamente stabilito come l’unico
rappresentante del pubblico ministero legittimato a partecipare al relativo
giudizio incidentale vada individuato nel Procuratore generale presso la Corte di
cassazione, a norma dell’art. 70, comma 2, cod. proc. civ., e non nel
rappresentante del pubblico ministero presso il giudice speciale interessato dal
regolamento di giurisdizione.
Si è statuito, quindi, che il Procuratore generale della Corte dei conti, parte
legittimata a proporre il ricorso per cassazione ovvero a resistervi in caso di
proposizione dello stesso avverso le decisione del giudice contabile, è presente
nella fase dibattimentale del successivo procedimento davanti alle Sezioni Unite
– «stante la unitarietà della figura del pubblico ministero» – attraverso l’organo
requirente presso la stessa Cassazione, che nell’esercizio delle sue specifiche
attribuzioni istituzionali è deputato alla tutela del medesimo interesse generale di
cui si rende portatore il Procuratore generale della Corte dei conti (cfr., in
termini: Sez. U, n. 1282 del 02/03/1982, Muccioli, Rv. 419154; Sez. U, n. 404
del 17/01/1991, Cerroni, Rv. 470518; Sez. U, n. 12866 del 09/12/1992, Soddu,
Rv. 479862).

6. Sulla base del compendio degli elementi e argomenti fin qui sviluppati
deve dunque pervenirsi alla conclusione che la presenza dell’ufficio del
Procuratore generale militare presso la Corte di cassazione, pur perseguendo la
finalità di arricchire il contributo di competenze utili per il giudizio di legittimità,
in nessun modo può esplicare una incidenza riduttiva delle attribuzioni del
Procuratore generale “ordinario” presso questa Corte, che in base all’art. 76 Ord.
giud. è chiamato ad intervenire in ogni procedimento, penale e civile, nel solo

15

della partecipazione del solo Procuratore generale presso la Corte di cassazione

interesse della legge e dell’unità dell’ordinamento giuridico, sostanziale e
processuale, nazionale.
Deve inferirsi, in altri termini, che la riforma legislativa del 1981, con cui è
stato istituito presso la Corte di cassazione l’autonomo ufficio del pubblico
ministero militare, rappresenta nel contempo il fondamento e il limite stesso
della legittimazione di tale magistrato requirente ad intervenire nei giudizi
davanti alla stessa Corte. Se la ragione ispiratrice della riforma, speculare alla
riconosciuta ricorribilità per cassazione di tutti i provvedimenti dei giudici militari,

nell’ordinario giudizio di legittimità, quando questo riguardi esclusivamente reati
militari, in tali soli casi si giustifica la partecipazione all’udienza di trattazione del
Procuratore generale militare.
Per l’effetto al quesito deve rispondersi formulando il seguente principio di
diritto:
“Alla udienza in camera di consiglio davanti alla Corte di cassazione,
regolatrice del conflitto di giurisdizione instaurato tra il giudice ordinario e il
giudice militare, è legittimato a partecipare esclusivamente il Procuratore
generale della Repubblica presso la Corte di cassazione”.

7.

Il secondo quesito sottoposto al Collegio attiene alla latitudine del

sindacato della Corte regolatrice dei conflitti di giurisdizione, chiedendo la
Sezione rimettente se e con quali effetti questa Corte possa, in caso di conflitto
insorto tra giudice ordinario e giudice militare già «procedenti entrambi in grado
di appello», “escludere” la sussistenza di uno dei reati contestati dai giudici in
conflitto e per il quale sia già intervenuta condanna in primo grado.
La premessa della delineata tematica è che la condotta attuata
dall’imputato, oggetto dell’attuale conflitto di giurisdizione, integra il «medesimo
fatto» considerato dall’art. 28, comma 1, cod. proc. pen. La Sezione rimettente
si domanda, alla luce della contestazione ulteriore del reato di istigazione ex art.
266 cod. pen. effettuata nel procedimento del giudice ordinario e per il quale è
già intervenuta condanna in primo grado, se sia possibile per la Corte di
cassazione apprezzare la corrispondenza della “frazione difforme” o “eccedente”
della condotta incriminata ad una effettiva porzione o ad un effettivo aspetto
dell’unitaria condotta dell’imputato al fine di determinare l’esito del conflitto.
7.1. Aderendo all’orientamento che incentra la nozione di medesimo fatto
sulla condotta materiale, o, più esattamente, sulla sua dimensione storiconaturalistica, senza tener conto delle qualificazioni giuridiche conferite dai giudici
in conflitto, la soluzione del conflitto sarebbe complessiva e, ove si riconoscesse
specialità prevalente alla giurisdizione militare, travolgerebbe la decisione

16

è stata quella di introdurre un apporto “specialistico” (rectius di specializzazione)

assunta del giudice ordinario anche per l’ulteriore reato di istigazione.
Valorizzando, viceversa, sotto il profilo formale, tale ulteriore imputazione
ritenuta dal solo giudice ordinario, la soluzione potrebbe essere diversa: o
ritenere tale contestazione estranea al tema conflittuale; o applicare il criterio
regolativo di cui all’art. 13, comma 2, cod. proc. pen., che, in tema di
connessione tra procedimenti comuni e militari, attribuisce la competenza per
tutti i reati alla giurisdizione ordinaria, quando il reato comune sia più grave di
quello militare.

più che di giurisdizione, non emergerebbe una interpretazione univoca. Per un
verso, facendosi leva sulla primaria finalità di prevenire possibili elusioni del
principio del ne bis in idem, dovrebbe riconoscersi alla Corte di cassazione il
potere di verificare l’effettiva corrispondenza tra il fatto e la contestazione
operata dai giudici in conflitto (ex multis: Sez. 1, n. 43236 del 01/10/2009,
Mendico, Rv. 245122; Sez. 1, n. 666 del 26/01/1999, Grenci, Rv. 213285),
potendosi in tal modo ricondurre al medesimo fatto anche mere duplicazioni della
qualificazione giuridica del fatto ovvero palesi errori nell’eventuale riconduzione
di una stessa “condotta” a più norme incriminatrici, avvenuti, le prime e i
secondi, in uno dei procedimenti pur se definito in primo grado. Per altro verso,
non mancano decisioni che incardinano tendenzialmente la risoluzione dei
conflitti sulla specifica contestazione elevata dal pubblico ministero nei confronti
dello stesso indagato o imputato in procedimenti diversi, a meno che non siano
immediatamente rilevabili eventuali macroscopici errori di una delle diverse
contestazioni

(ex multis:

Sez. 1, n. 36336 del 23/07/2015, Novarese, Rv.

264539; Sez. 1, n. 11047 del 24/02/2010, Guida, Rv. 246782; Sez. 4, n. 29187
del 19/06/2007, De Sandro, Rv. 236997).
7.2. Il quesito enunciato dalla Sezione rimettente contiene già
implicitamente una risposta nella parte in cui suppone l’esistenza di orientamenti
della giurisprudenza di legittimità diversi nell’apprezzamento della medesimezza
del fatto, che in realtà non sono diversi o contrastanti (per intrinseca
contraddizione logica), ma si armonizzano tra loro, se letti nella successione
(anche cronologica) delle decisioni che li rappresentano: in una prospettiva
dinamica, dunque, correlata alla logica del percorso seguito dalla Corte
regolatrice nella risoluzione dei conflitti di giurisdizione e di competenza. Ciò
senza sottacere, per un verso, che i criteri regolativi della giurisdizione e della
competenza non subiscono, in linea tendenziale, variazioni definitorie a seconda
del grado di giudizio di cognizione in cui eventualmente si trovino i concomitanti
procedimenti contro la stessa persona e dai quali scaturiscono le situazioni di
contrasto ex artt. 28 ss. cod. proc. pen. E, per altro verso, che le decisioni di

17

Dalle decisioni della Corte, in prevalenza dedicate ai conflitti di competenza

legittimità che appaiono privilegiare in modo esclusivo l’apprezzamento delle
contestazioni dei fatti reato operate dai giudici in conflitto (al di fuori, cioè, del
suindicato contesto diacronico) sono, nella maggior parte dei casi, il portato delle
interpretazioni maturate nella previgenza dell’art. 51 cod. proc. pen. 1930,
evocativo – quale presupposto dei conflitti – della nozione della medesimezza del
«reato». Prospettiva radicalmente mutata con l’attuale art. 28 cod. proc. pen.,
incentrato sulla nozione di «medesimo fatto».

8.

Fermi ex artt. 25 e 32 cod. proc. pen. gli effetti “vincolanti” della

decisione della Corte di cassazione attributiva della giurisdizione o della
competenza, salva la successiva emersione di “fatti nuovi” (diversi da quelli in
base ai quali è stata valutata la medesinnezza del fatto), suscettibili di dar luogo
ad una «diversa definizione giuridica» (del fatto) implicante la modificazione
della giurisdizione o la competenza per materia

(id est funzionale) di altro

diverso giudice, è di tutta evidenza che la Corte regolatrice dei conflitti non
possa, surrettiziamente sostituendosi al pubblico ministero, intervenire
modificando (al di fuori degli specifici istituti processuali di cui agli artt. 516 ss.
cod. proc. pen.) l’accusa contestata o alterando l’una o l’altra delle regiudicande
sottoposte ai giudici in contrasto (positivo), sino a vanificare gli esiti di decisioni
già assunte da uno o da entrambi i giudici di cognizione di merito confliggenti.
Precisato che la disciplina dettata dal codice di rito non diversifica i conflitti
di competenza dai conflitti di giurisdizione, ciò non equivale a privilegiare uno dei
due orientamenti interpretativi richiamati dalla Sezione rimettente e
segnatamente quello che fa leva, quale criterio dirimente, sul valore della
contestazione dell’accusa effettuata dal pubblico ministero. In realtà, tale
orientamento non contraddice il preteso diverso orientamento incentrato sulla
analisi del fatto nella sua dimensione storico-naturalistica, vale a dire quale
condotta del soggetto agente nelle sue componenti di azione o omissione, evento
e relazione causale tra le prime e il secondo.
I due orientamenti, se opportunamente vagliati, si profilano quali
espressioni di aspetti complementari e progressivi di una stessa fenomenologia
giuridica nella sua dinamica evolutiva. Sicché non sembra inutile sgombrare il
campo da possibili incertezze o aporie.

9.

Non è questa la sede per ripercorrere l’evoluzione delle analisi

interpretative giurisprudenziali e dottrinarie formatesi nella vigenza del
precedente codice di procedura penale, quando il presupposto (e l’oggetto) dei
conflitti di giurisdizione e di competenza era individuato (art. 51) nel «medesimo
reato». Nozione cui l’attuale codice di rito ha sostituito, con l’art. 28 (e nello

18

héal

stesso senso si esprimono gli artt. 649 e 669 del codice), quella del «medesimo
fatto» allo scopo di evitare equivoci ricostruttivi ed evocare un plastico richiamo
alla identità dell’accadimento storico-materiale, scevra da qualsiasi riferimento
alle relative qualificazioni giuridiche. Ciò che equivale ad esigere una assoluta
coincidenza tra fattispecie ontologiche con totale e integrale sovrapponibilità.
9.1. L’evoluzione della giurisprudenza di legittimità (tra le molte decisioni:
Sez. 1, n. 26829 del 15/04/2011, Consorte, Rv. 250873) ha precisato che i
presupposti (codificati) di un conflitto di giurisdizione sono rappresentati: a) dalla

che nell’art. 28 cod. proc. pen. qualifica il “prendere” o il “ricusare di prendere
cognizione” di giudici diversi, di cui uno speciale, il contrasto dovendo essere
attuale e concreto); b) dall’identità del soggetto agente, indagato o imputato
(“stessa persona”); c) dall’identità o unicità del fatto di rilievo penale allo stesso
soggetto ascrivibile (“medesimo fatto”).
La stessa giurisprudenza si è interrogata sulla nozione di medesimo fatto
finché non si è giunti alla decisione con cui nel 2005 le Sezioni Unite (Sez. U, n.
34655 del 28/06/2005, Donati, Rv. 231799) hanno statuito che: «Ai fini della
preclusione connessa al principio ne bis in idem, l’identità del fatto sussiste
quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato,
considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e
con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona». Statuizione
consolidata dalla uniforme successiva giurisprudenza di legittimità (ex plurimis:
Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Tanzi, Rv. 261937; Sez. 4, n. 4103 del
06/12/2012, dep. 2013, Guastella, Rv. 255078). Analisi della nnedesimezza del
“fatto” cui la Corte di cassazione può e deve procedere al di fuori dei limiti propri
del giudizio di legittimità, con piena conoscenza degli atti e delle vicende
processuali pendenti innanzi ai giudici in conflitto e con autonomi poteri di
integrazione conoscitiva (art. 32, comma 1, cod. proc. pen.), sì da doversi
qualificare in parte qua come giudice del merito “fattuale” delle regiudicande,
senza essere condizionata dalle prospettazioni e dalle argomentazioni giuridiche
devolute e dalle contestazioni e qualificazioni delle accuse formulate nei
procedimenti nei quali è insorta la situazione di conflitto (tra le molte decisioni:
Sez. 1, n. 27677 del 17/05/2013, Zummo, Rv. 257178; Sez. 1, n. 43236 del
01/10/2009, Mendico, Rv. 245122; Sez. 1, n. 666 del 26/01/1999, Grenci, Rv.
213285).
9.2. Sennonché, all’esperita analisi (per accertarne la medesimezza) del
fatto, integrato dalla condotta dell’indagato o imputato (nei segmenti o
frammenti di azione/omissione in cui essa nell’insieme si articola), considerata
nella sua unitarietà o unicità temporale e spaziale, la Corte regolatrice dei

19

litispendenza (come si desume dall’uso dall’avverbio “contemporaneamente”,

conflitti non può non far seguire l’individuazione della corretta qualificazione
giuridica da attribuire a quel medesimo fatto, con la conseguente designazione
dell’organo giudiziario chiamato a giudicare tale fatto reato.
Nello sviluppo di questo percorso giuridico-processuale la Corte deve, allora,
necessariamente prendere in esame le contestazioni dell’accusa elevate nei
diversi giudizi, procedendo a una ulteriore valutazione della corrispondenza tra il
fatto (medesimo) e la contestazione enunciata nei procedimenti diversi.
In altri termini la Corte, nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali e all’esito

conflitto, deve accertare se la definizione attribuita al fatto dall’uno o dall’altro
giudice sia corretta e conforme alla vagliata storicità del fatto (cioè alla condotta
nelle sue componenti di azione, evento e nesso causale), procedendo – in caso
contrario – a delineare essa stessa l’esatta qualificazione giuridica riconoscibile al
fatto. Di tal che il fatto storico (medesimo) deve essere penalmente individuato e
qualificato, divenendo in ultima analisi la sua corretta qualificazione giuridica,
come compiuta dalla Corte regolatrice del conflitto, l’effettiva causa
determinatrice della giurisdizione o della competenza. La qualificazione del fatto
può, dunque, coincidere con quella dell’uno o dell’altro dei giudici in contrasto,
così come può essere diversa da entrambe, essendo essenziale che essa
provenga dalla valutazione discrezionale della Corte regolatrice sugli atti
processuali, svincolata da ogni automatismo decisionale, ma pur sempre
rigorosamente circoscritta a quanto è oggetto di contestazione (per l’appunto “in
fatto”).
Resta fermo che il giudizio risolutivo del conflitto di giurisdizione (e di
competenza), quale accertamento dotato di effetti preclusivi (quanto alla
giurisdizione o alla competenza) circoscritto al thema decidendum del conflitto,
non si estende (stante la natura incidentale della decisione ex art. 32 cod. proc.
pen.) alla valutazione anche solo prognostica della fondatezza o meno delle
imputazioni, il cui apprezzamento è sempre riservato al giudice della cognizione
di merito. Questi, quale giudice designato in virtù della risoluzione del conflitto,
rimane libero di apprezzare il fatto (regiudicanda) e di mutarne anche
qualificazione giuridica ipotizzata dalla Corte regolatrice, con il solo limite di non
poter qualificare il fatto rebus sic stantibus come appartenente alla competenza
di altro giudice, ciò che equivarrebbe a vanificare in modo abnorme la decisione
risolutiva del conflitto (art. 32, comma 3, in rel. art. 25 cod. proc. pen.).
Traendo le fila delle precedenti deduzioni, appare evidente che la
giurisprudenza di legittimità sviluppatasi dopo l’entrata in vigore del nuovo
codice di procedura penale apre la strada ad una lettura in chiave finalistica della
nozione del “medesimo fatto”, quale presupposto di un conflitto di giurisdizione o

20

della pregiudiziale delibazione delle emergenze processuali consentita in sede di

di competenza, che trova il suo fulcro nel basilare divieto di un secondo giudizio
per un medesimo fatto (ne bis in idem) stabilito dall’art. 649 cod. proc. pen. Per
il semplice motivo che l’eliminazione dei conflitti demandata all’organo di vertice
della giurisdizione (la Cassazione quale depositaria della “competenza sulla
competenza”) è nel contempo strumento di tutela dell’interesse dell’indagato o
imputato ad un simultaneus processus (in rapporto ad una sua unitaria condotta
naturalistica) e di rimozione di una litispendenza “patologica” che vulnera il

10. Ciò chiarito, ritiene il Collegio che, pacifica emergendo la medesinnezza
del fatto commesso dall’imputato, il conflitto vada risolto alla stregua del
disposto dell’art. 13, comma 2, cod. proc. pen. in favore del giudice ordinario in
ragione della oggettiva maggiore gravità del reato (ulteriore) ex art. 266 cod.
pen. contestato allo Zimarmani nel giudizio ordinario (e per cui è stato già
condannato in primo grado dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di
Caltanissetta). Contestazione che non può per certo definirsi

prima facie

palesemente erronea o distonica rispetto alla unitaria condotta tenuta dallo
Zimarmani (quale ripercorribile attraverso le due sentenze di merito pronunciate
nei suoi confronti). Condotta che, per il Collegio, si delinea, allo stato, integrativa
di un esemplare caso di concorso formale eterogeneo di reati previsto dall’art.
81, comma 1, cod. pen. e non già di concorso apparente di reati, da risolversi
(come sembra ipotizzare la Corte militare di appello denunciante il conflitto in
decisione) secondo i canoni della specialità univoca o bilaterale (reciproca)
prevalente. Figura giuridica, quella del concorso formale di reati, pienamente
compatibile con la fenomenologia del conflitto di giurisdizione (o di competenza),
rappresentando (in uno al reato continuato), diversamente da quanto prevedeva
l’art. 264 cod. pen. mil . pace prima che se ne affermasse l’avvenuta abrogazione
per effetto dell’art. 13, comma 2, cod. proc. pen., definitivamente stabilita dalle
Sezioni Unite (Sez. U, n. 5135 del 25/10/2005, dep. 2006, Maldera, Rv.
232661), l’unico caso di connessione (art. 12, lett. b, cod. proc. pen.) assurto a
criterio originario e autonomo di attribuzione di competenza o di giurisdizione.
10.1. L’unitaria condotta antigiuridica (medesimo fatto con unicità di azione)
dell’imputato Zimarmani e i singoli segmenti che l’hanno scandita hanno
realizzato più reati comuni con eventi diversi (artt. 337, 266 cod. pen.), previsti
a tutela di beni giuridici diversi e non sovrapponibili. Il contestato reato ex art.
336 cod. pen. non esclude la congiunta (concorrente) configurazione del reato
aggravato di istigazione di militari a disobbedire alle leggi ex art. 266, commi
primo, secondo e quarto, cod. pen. Il reato di minaccia ad un pubblico ufficiale è
un reato contro la pubblica amministrazione. Il reato di istigazione di militari a

21

principio del ne bis in idem (art. 649 cod. proc. pen.).

disobbedire alle leggi è un reato formale (di mera condotta), con evento di
pericolo presunto, contro la personalità dello Stato (ex multis: Sez. U, n. 7979
del 27/03/1992, Cannarella, Rv. 191179; Sez. 1, n. 44789 del 30/11/2010,
Cianci, Rv. 248993; Sez. 1, n. 6869 del 14/04/1986, Matarozzo, Rv. 173297;
Sez. 1, n. 2710 del 19/01/1979, Magni, Rv. 141485). Non è revocabile in dubbio
che con le varie frasi rivolte ai due carabinieri operanti lo Zimarmani non solo ha
cercato di opporsi al compimento di specifici atti di polizia giudiziaria ma ha
altresì incitato gli stessi carabinieri, alla presenza di più persone (e quindi

comma 2, cod. pen.) a disobbedire sistematicamente alle leggi e a violare i
doveri inerenti alla propria qualità di militari.
10.2. Neppure sussistono dubbi sulla maggiore gravità del reato di
istigazione tra tutti i reati attribuiti all’imputato dal giudice ordinario e dal giudice
militare, dovendosi aggiungere che gli speculari reati di minaccia a un pubblico
ufficiale e di minaccia ad un inferiore per costringerlo a fare un atto contrario ai
propri doveri ex art. 146 cod. pen. mil . pace, rispettivamente contestati nel
giudizio ordinario e nel giudizio militare, debbono considerarsi di pari gravità per
pene edittali, minima e massima, valutabili ai sensi dell’art. 16, comma 3, cod.
proc. pen., ai cui criteri per individuare il reato più grave fa espresso rinvio l’art.
13, comma 2, cod. proc. pen.
Erra, infatti, il Giudice dell’udienza preliminare di Caltanissetta quando,
nell’ordinanza reiettiva della denuncia del conflitto di giurisdizione avanzata dal
difensore dell’imputato, ipotizza la maggiore gravità del reato di cui all’art. 146
cod. pen. mil . pace per effetto della circostanza aggravante “del grado rivestito”
ex art. 47, n. 2, cod. pen. mil . pace, contestata all’imputato nel giudizio militare.
Atteso che in punto di apprezzamento della gravità del reato l’art. 13,
comma 2, cod. proc. pen. rinvia ai “criteri” dettati dall’art. 16, comma 3, cod.
proc. pen. («pena più elevata nel massimo ovvero, in caso di parità dei massimi,
pena più elevata nel minimo»), è agevole osservare che la disposizione di
carattere generale cui occorre fare riferimento per la definizione della maggiore
gravità di un reato è costituita dall’art. 4, recante regole per la determinazione
della competenza. Alla stregua di tale norma non deve tenersi conto delle
circostanze comuni del reato (aggravanti o attenuanti), divenendo apprezzabili le
sole circostanze aggravanti ad effetto speciale (art. 63, comma 3, cod. pen:
quelle che importano un aumento della pena superiore ad un terzo).
L’aggravante di cui all’art. 47, n. 2, cod. pen. mil . pace è (come recita la rubrica
della disposizione) una circostanza comune di cui non va tenuto conto
plurimis: Sez. 2, n. 39756 del 05/10/2011, Ciancimino, Rv. 251190).

22

(ex

“pubblicamente”: donde la natura aggravata del reato ai sensi dell’art. 266,

Parimenti erroneo appare l’assunto dell’ordinanza con cui la Corte militare di
appello ha denunciato il conflitto di giurisdizione, allorché, nella prospettiva
meramente ipotetica (perché il reato non è stato configurato nel giudizio
militare) di ravvisabilità nella condotta dello Zimarmani del reato di istigazione di
militari a disobbedire alle leggi punito dall’art. 213 cod. pen. mil . pace (speculare
e “speciale” rispetto al reato di cui all’art. 266 cod. pen.), si ritiene la
competenza del giudice militare per la maggiore gravità di questo reato militare
siccome «punito più severamente» rispetto al reato ex art. 266 cod. pen.

militare di primo grado, si rivela frutto di un ragionamento meramente ipotetico,
che sottace l’oggettivo dato di fatto che la fattispecie di istigazione ex art. 213
cod. pen. mil . pace non è mai stata contestata nel corso del procedimento
davanti al giudice militare, né potrebbe esserlo in futuro, trovandosi ormai il
giudizio nella fase di appello (v. ex aliis: Sez. 5, n. 44748 del 11/11/2008, De
Blasi, Rv. 242602). Uno dei codificati presupposti del conflitto di giurisdizione è
costituito, infatti, dalla attualità e concretezza del contrasto tra giudici in una
situazione di litispendenza reale («contemporaneità» del disaccordo dei giudici
procedenti: art. 28, comma 1, lett. a, cod. proc. pen.).

11. Alla luce delle precedenti considerazioni va affermata la giurisdizione del
giudice ordinario e segnatamente della Corte di appello di Caltanissetta, cui
vanno trasmessi gli atti, ivi pendendo il giudizio ordinario di merito di secondo
grado nei confronti del maresciallo Zinnarmani.
La Cancelleria curerà gli incombenti previsti dall’art. 32, comma 2, cod.
proc. pen.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.
Dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Caltanissetta e manda
alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 32, comma 2, cod. proc. pen.
Così deciso il 23/06/2016.

L’assunto del giudice militare di appello, e in precedenza dello stesso giudice

LEGGI ANCHE


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA