Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17810 del 21/03/2014

Penale Sent. Sez. 4 Num. 17810 Anno 2014
Presidente: ZECCA GAETANINO
Relatore: SERRAO EUGENIA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
ASTOLI FRANCESCO GIULIO GIANNI N. IL 06/05/1971
avverso la sentenza n. 3852/2012 CORTE APPELLO di MILANO, del
16/04/2013
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/03/2014 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. EUGENIA SERRAO
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott.
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Dott. Massimo Galli, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Udito il difensore Avv. Simone Centemero, che ha chiesto
l’accoglimento del ricorso;

Data Udienza: 21/03/2014

RITENUTO IN FATTO

1. In data 1/02/2012 il Tribunale di Monza, in fase di opposizione a decreto
penale con rito abbreviato, ha dichiarato Astoli Francesco Giulio Gianni colpevole
del reato di cui all’art. 186, comma 2, lett. b), comma 2-sexies d.lgs.30 aprile
1992, n.285 per essersi posto alla guida del veicolo in stato di ebbrezza in
conseguenza dell’uso di bevande alcoliche con tasso alcolemico tra 1,21 e 1,50
g/I, con l’aggravante di aver commesso il fatto tra le 22:00 e le 7:00,

riconosciute le attenuanti generiche e applicata la riduzione per il rito, con la
conversione della pena detentiva per un totale di euro 3.713,00 di ammenda.
Tale pronuncia è stata parzialmente riformata dalla Corte di Appello di Milano
che, con sentenza del 16/04/2013, ha applicato il beneficio della non menzione
ex art.175 cod.pen.

2. Ricorre per cassazione Francesco Giulio Gianni Astoli, a mezzo di
difensore, sulla base dei seguenti motivi:
a) inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità in quanto
l’accertamento etilometrico sarebbe stato eseguito senza che l’interessato fosse
avvisato della possibilità di farsi assistere da un difensore. Tale omissione,
secondo il ricorrente, risulterebbe dall’esame degli atti, allegati, in base ai quali
l’alcoltest risulta effettuato a partire dalle 3:16 mentre il verbale e i relativi avvisi

solo dalle 3:31;
b) inosservanza ed erronea applicazione dell’art.186, comma 9-bis, cod.
strada, per essergli stata ingiustamente preclusa la possibilità di chiedere
l’ammissione al programma di lavori di pubblica utilità in quanto il capo di
imputazione riporta erroneamente che lo stesso ha causato un incidente
stradale. La Corte territoriale, si assume, avrebbe cercato di aggirare il problema
sostenendo la congruità della pena a prescindere dalla sussistenza
dell’aggravante di cui al capo d’imputazione;
c) carenza e manifesta illogicità della motivazione, per avere la Corte
illogicamente affermato che le operazioni della polizia giudiziaria fossero iniziate
con il compimento degli accertamenti urgenti e terminate con la stesura degli
avvisi e per avere la Corte illogicamente ritenuto irrilevante l’erroneità del capo
d’imputazione, trascurando che tale imputazione ha precluso al ricorrente la
possibilità di chiedere l’ammissione al programma dei lavori socialmente utili.

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condannandolo alla pena di giorni 12 di arresto ed euro 713,00 di ammenda,

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il primo motivo di ricorso è inammissibile. Nel caso in cui l’accertamento
del tasso alcolemico muova dalla ritenuta emersione di una notizia di reato, esso
si concreta in un atto di polizia giudiziaria urgente ed indifferibile, da ricondursi
alla tipologia richiamata dall’art. 354, comma 3, cod.proc.pen.; di conseguenza,
in ragione del disposto dell’art. 114 disp.att. cod.proc.pen., la polizia giudiziaria,
nel compimento dell’atto, avverte la persona sottoposta alle indagini che ha

procedere alla nomina di un difensore d’ufficio, qualora quello di fiducia non sia
stato nominato o, nominato, non sia comparso, per procedere all’accertamento.
La giurisprudenza di legittimità, con orientamento consolidato, ha affermato che
la violazione dell’art. 114 disp.att. cod.proc.pen. dà luogo ad una nullità di ordine
generale ma non assoluta e richiama l’art. 182, comma 2, cod.proc.pen. per
affermare che tale nullità deve essere eccepita prima del compimento dell’atto
ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, senza attendere il
compimento del primo atto successivo. La nullità in parola può essere anche
rilevata d’ufficio, secondo quanto previsto dall’art.182 cod.proc.pen., ma ciò non
è possibile quando la parte sia decaduta dalla possibilità di proporre la relativa
eccezione e comunque quando la nullità si sia sanata.
1.1. Come ripetutamente affermato da questa Corte, la nullità di un atto al
quale la parte assiste deve essere eccepita, a norma dell’art. 182, comma 2,
cod.proc.pen., al più tardi immediatamente dopo il compimento dell’atto,
indipendentemente dal fatto che vi sia o meno un successivo atto del
procedimento al quale intervengano la stessa parte o il difensore, potendo
formularsi l’eccezione anche al di fuori dell’espletamento di specifici atti
mediante lo strumento delle memorie o richieste che, ai sensi dell’art. 121
cod.proc.pen., possono essere inoltrate in ogni stato e grado del procedimento
(Sez.4, n.44840 del 11/10/2012, P.G. in proc. Tedeschi, Rv.254959; Sez.1,
n.24733 del 21/05/2004, Defina, Rv.228509). In alcune pronunce, la norma è
stata interpretata nel senso che la nullità deve essere eccepita dal difensore
subito dopo la sua nomina, ovvero entro il termine di cinque giorni che l’art. 366
cod.proc.pen. gli concede per l’esame degli atti (Sez.3, n.14873 del 28/03/2012,
Rispo, Rv.252397; Sez. 2, n.13392 del 23/03/2011, Mbaye, Rv.250046; Sez. 4,
n.15739 del 14/03/2008, Alberti, Rv.239737); in altre si è, comunque, affermato
che deve considerarsi tardiva l’eccezione dedotta a distanza di parecchi giorni e
in occasione di un primo atto successivo del procedimento (Sez.4, n.45622 del
4/11/2009, Marci, Rv.245797; Sez.4, n.45621 del 4/11/2009, Moretti, Rv.
245462).
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facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, senza che sia necessario

1.2. Più recentemente, in una pronuncia di questa Sezione, si è chiarito
come non sia necessario, con specifico riferimento all’esecuzione di alcoltest, a
differenza di quanto opinabile in caso di atti del procedimento quali perquisizioni
o sequestri, che il termine entro il quale la nullità intermedia eventualmente
verificatasi debba essere eccepita sia tale da garantire il previo instaurarsi del
rapporto difensivo, trattandosi di eccezione che può essere avanzata
direttamente dall’interessato in quanto non ricorrono facoltà processuali che
comportino la cognizione di elementi tecnici rientranti nelle specifiche

altro, Rv. 255989).
1.3. Il ricorrente ha eccepito la predetta nullità in sede di opposizione al
decreto penale di condanna, e la Corte territoriale, pur pronunciandosi nel
merito, ne ha rilevata la tardività, in ossequio ai principi sopra enunciati.
Trattandosi di accertamento eseguito il 12/09/2010, il lasso di tempo trascorso
tra tale data e la data dell’opposizione, durante il quale il difensore o la stessa
parte avrebbero potuto formulare l’eccezione di nullità mediante memorie o
richieste ai sensi dell’art.121 cod.proc.pen., impone il rilievo della sanatoria di
un’eventuale nullità e l’inammissibilità della relativa censura.

2. Il secondo motivo di ricorso è infondato.
2.1. Come recentemente affermato da questa Sezione (Sez. 4, n.37967 del
17/05/2012, P.G. in proc. Nieddu, Rv.254361), i due regimi sanzionatori
sostitutivi del lavoro di pubblica utilità, come previsto dall’art.186 comma 9-bis,
cod. strada, e della conversione della pena detentiva in pena pecuniaria ai sensi
dell’art.53 I. n. 689/1981, non possono essere applicati cumulativamente.
Infatti, avendo una totale autonomia quanto ai presupposti di applicazione, alle
modalità esecutive ed alle conseguenze in caso di violazione (cfr. I. n.
689/1981, artt. 53, 59, 71 e 102 e art. 186, comma 9-bis, cod. strada), non
possono che trovare applicazione individualmente e senza che i benefici connessi
alla sostituzione si sommino. Diversamente facendo, si applicherebbe un
trattamento sanzionatorio ibrido, in violazione del principio di legalità delle pene
(Sez.5, n.13807 del 21/02/2007, Meoli, Rv. 236529).
2.2. La questione che qui si pone concerne, tuttavia, la soluzione del quesito
se, una volta applicata dal giudice di primo grado la conversione della pena
detentiva in pena pecuniaria ai sensi dell’art.53 I. n.689/1981, sia ammessa la
riforma in grado di appello di tale statuizione, qualora l’appellante, come nel caso
in esame, per quanto emerge dagli atti, non formuli la richiesta di applicazione
della diversa sanzione sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, peraltro in virtù di

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competenze professionali del difensore (Sez.4, n.36009 del 4/06/2013, P.G. e

normativa entrata in vigore anteriormente alla pronuncia della sentenza di primo
grado.
2.3. Con la I. 29 luglio 2010, n. 120, da un canto, è stato introdotto
l’art.186, comma 9-bis, cod.strada (che prevede la pena sostitutiva del lavoro di
pubblica utilità, con l’aggiunta, in caso di esito positivo, dell’estinzione del reato,
della riduzione alla metà della sanzione della sospensione della patente e della
revoca della confisca del veicolo sequestrato) e, dall’altro, è stata inasprita la
pena detentiva prevista (dal previgente d.l. 23 maggio 2008, n. 92, art. 4) per il

riguarda anche le fattispecie, come quella in esame, regolate dall’art.186,
comma 2, lett.b) cod. strada, la cui sanzione edittale è rimasta immutata.
2.4. Il giudice (di primo come di secondo grado) che pronunci la decisione
dopo l’entrata in vigore della I. 120/2010 è tenuto, anche in assenza di una
esplicita richiesta in tal senso delle parti, ad individuare il trattamento
sanzionatorio ‘legale’. Per rimuovere la statuizione viziata, secondo il costante
orientamento di questa Corte, sussiste l’obbligo del giudice di appello di applicare
ex officio la disciplina più favorevole, ma a condizione che il mutamento
normativo sia intervenuto dopo la pronuncia della sentenza impugnata (Sez. 4,
n. 39631 del 24/09/2002, Gambini, Rv. 225693. Sempre in un caso in cui la
modifica era intervenuta dopo la sentenza di primo grado il principio è stato
ribadito da Sez. 5, n. 4790 del 29/10/2010, Attanasio)
2.5. Quando – come nel caso in esame – il mutamento normativo sia già
intervenuto al tempo della pronuncia di primo grado, l’omessa applicazione della
pena legale si traduce, come sopra evidenziato, in un vizio della decisione, il
quale richiede di essere rimosso attraverso lo strumento dell’impugnazione. Da
tale considerazione deriva la conseguenza che, ove l’imputato presti
acquiescenza alla decisione asseritamente viziata, dovrà ritenersi precluso fare
della omessa applicazione di una diversa sanzione sostitutiva oggetto di motivo
di ricorso per cassazione.
2.6. Come questa Sezione ha recentemente avuto modo di chiarire,
sviluppando quell’indirizzo della giurisprudenza di legittimità secondo il quale il
giudice di appello non può applicare la sanzione sostitutiva quando la richiesta
non sia stata fatta oggetto di apposito motivo di appello (Sez. 5, n. 44029 del
10/10/2005, Della Cerra, Rv. 232536; v. anche, Sez. 4, n. 31024 del
10/01/2002, Rv. 222313;Sez. 5, n.9391 del 04/06/1998, Rv. 211446; Sez. 1, n.
166 del 26/09/1997, Rv. 209438; Sez. 6, n. 4302 del 20/03/1997, Rv. 208887;
Sez. 5, n.2039 del 17/01/1997, Rv. 208671; contra v. Cass., Sez. 6, n. 786 del
12/12/2006, Rv. 235608; Sez. 3, n. 9496 del 08/02/2005, Rv. 231122),
“qualora l’imputato non abbia proposto appello avverso la decisione di primo
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solo reato di cui al comma 2, lett. c) dell’art. 186 cod.strada. La nuova disciplina

grado che ritenga viziata per non aver applicato una disciplina più favorevole,
viene a formarsi una preclusione”.
2.7. Costituisce, dunque, ostacolo all’applicazione d’ufficio di una diversa
sanzione sostitutiva, solo in questa sede invocata, la mera richiesta di esclusione
dell’aggravante di cui all’art.186, comma 2 bis, cod. strada, posto che il motivo
–

di impugnazione si concreta in una censura alla decisione, per aver questa errato
‘per omissione o per commissione’, non incompatibile con la conferma della
diversa sanzione sostitutiva applicata dal giudice di primo grado ai sensi

2.8. Analizzando, quindi, l’appello proposto da Astoli Francesco Giulio Gianni
avverso la sentenza di primo grado, risulta presente il motivo tendente
all’esclusione dell’aggravante di aver provocato un incidente stradale, l’eccezione
di nullità dell’accertamento mediante etilometro ed il motivo tendente alla
riforma della sentenza, con assoluzione dell’imputato o, in subordine, la
concessione delle attenuanti generiche con conversione della pena. La difesa non
ha, dunque, contestato la conversione della pena detentiva in sanzione
pecuniaria operata dal primo giudice, mostrando acquiescenza a tale statuizione.
2.9. La motivazione della Corte territoriale, che ha preso atto della congruità
della pena in quanto determinata senza tenere conto della contestata
aggravante, è pertanto corretta.

3.

Il terzo motivo di ricorso, concernente l’asserita illogicità della

motivazione in relazione ai medesimi punti sopra esaminati, deve ritenersi, per le
preclusioni maturate, manifestamente infondato.

4.

Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato ed il ricorrente

condannato, a norma dell’art.616 cod.proc.pen., al pagamento delle spese
processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Così deciso il 21/03/2014

dell’art.53 I. 689/81.