Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17768 del 14/03/2018

Penale Sent. Sez. 3 Num. 17768 Anno 2018
Presidente: SARNO GIULIO
Relatore: GALTERIO DONATELLA

SENTENZA

sul ricorso proposto da
ESPOSITO GENNARO, nato a Napoli il 22.5.1932

avverso la ordinanza in data 5.7.2017 del Tribunale di Napoli
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Donatella Galterio;
lette le richieste il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
Generale dott. Massimo Galli, che ha concluso chiedendo l’annullamento del
provvedimento impugnato con rinvio

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza in data 5.7.2017 il Tribunale di Napoli, adito in sede di
esecuzione, ha rigettato la richiesta di remissione in termini svolta da Gennaro
Esposito – condannato con sentenza pronunciata dallo stesso Tribunale in data
14.11.2012, diventata irrevocabile, alla pena di un anno e quattro mesi di
reclusione perché ritenuto colpevole dei reati di cui all’agli artt. 44 lett. C9 DPR
380/2001 e 181 comma 1-bi d. Igs 42/2004 – per proporre impugnazione
avverso la suddetta sentenza per irritualità della notifica dell’estratto
contumaciale, avendo il G.E. ritenuto che la notifica si fosse regolarmente

Data Udienza: 14/03/2018

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perfezionata a mezzo del servizio postale senza che fosse stato ritirato il plico nel
termine di dieci giorni prescritti.
Avverso il suddetto provvedimento l’imputato ha proposto, per il tramite del
proprio difensore, ricorso per cassazione articolando un unico motivo con il quale
deduce, in relazione al vizio di violazione di legge processuale riferito agli artt.
178 e 179 c.p.p. e al vizio motivazionale, che la mera conoscenza legale
dell’atto, cui si limita la verifica del Tribunale sulla base della compiuta giacenza
dell’avviso recapitato all’istante a mezzo del servizio postale non costituisce

momento dell’emissione della pronuncia di condanna nei confronti dell’imputato
rimasto contumace. La norma in questione, così come novellata dal d.I.17/2005
in adeguamento ai principi sanciti dalla Corte EDU, nel prevedere che l’imputato
contumace debba essere restituito in termini per proporre appello salvo che lo
steso non abbia avuto effettiva conoscenza del provvedimento ed abbia
rinunciato a proporre impugnazione, inverte l’onere probatorio ponendo a carico
del giudice la dimostrazione, in positivo, dell’effettiva conoscenza dell’atto.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.Va preliminarmente affrontata la problematica afferente all’individuazione
della legge applicabile nel caso di specie, essendosi verificato tra la pronuncia
della sentenza di condanna oggetto della richiesta di remissione in termini e
l’istanza suddetta un fenomeno di successione di leggi nel tempo stante le
modifiche introdotte dalla 1.67/2104 all’art. 175 c.p.p.. La scelta interpretativa
effettuata da questa Corte è nel senso di ritenere che, malgrado la parziale
abrogazione effettuata dalla novella, l’art. 175, secondo comma, che prevedeva
il rimedio della restituzione in termini per proporre impugnazione avverso le
sentenze contumaciali, continui a trovare applicazione, in mancanza di apposita
disciplina transitoria, nei confronti degli imputati che siano già stati dichiarati
contumaci in virtù del pregresso regime normativo (Sez. 2, n. 23882 del
27/05/2014 – dep. 06/06/2014, Asan, Rv. 259634). Conseguentemente il testo
vigente dell’art. 175 c.p.p., afferente la mancata tempestiva conoscenza da
parte dell’imputato del decreto penale di condanna pronunciato nei suoi
confronti, trova applicazione anche nell’ipotesi in cui l’atto di cui si lamenta la
mancata conoscenza sia una sentenza di condanna pronunciata in contumacia
dell’istante la remissione in termini.
Contrariamente a quanto ritenuto dai giudice di merito, nell’ambito di cui si
discute la formale ritualità della notifica, eseguita ai sensi dell’art. 157, ottavo
comma c.p.p., con deposito dell’atto presso la casa comunale del luogo in cui
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prova della sua conoscenza effettiva secondo il testo dell’art. 175 c.p. vigente al

l’imputato risiede o svolge la sua attività lavorativa ed affissione del relativo
avviso, non può essere ritenuta fatto dirimente. E’ stato infatti affermato che in
tema di restituzione in termini è onere dell’imputato allegare il momento in cui è
venuto a conoscenza del provvedimento mentre spetta a giudice verificare che
l’istante non abbia avuto tempestiva cognizione dello stesso, rimanendo a carico
dell’istante le conseguenze del mancato superamento dell’incertezza circa
l’effettiva conoscenza del provvedimento ritualmente notificato (Sez. 4, 30
settembre 2009, Rv, 260312; Sez. 3, n. 23322 del 10/03/2016 – dep.

onere di allegazione in ordine alle ragioni sottese alla mancata conoscenza del
provvedimento regolarmente notificato, senza che ciò comporti a carico del
richiedente l’onere di provare le circostanze poste a fondamento della domanda,
dovendo il giudice, investito della richiesta, compiere ogni necessaria verifica in
relazione all’effettiva conoscenza del provvedimento; conf. Sez. 4, n. 17175 del
08/04/2015 – dep. 24/04/2015, Ori Rv. 263863).
Ciò significa, come già puntualizzato da questa Corte che è illegittimo il
provvedimento di rigetto di una istanza di restituzione nel termine per proporre
opposizione a decreto penale di condanna fondato sul mero rilievo della
regolarità formale della notifica, in quanto quest’ultima, se non effettuata a mani
dell’interessato, non può essere da sola considerata dimostrativa dell’effettiva
conoscenza dell’atto da parte del destinatario (Sez. 1, n. 16523 del 16/03/2011 dep. 27/04/2011, Scialla, Rv. 250437). Invero, la previgente formulazione
dell’art. 175, comma secondo, cod. proc. pen. (introdotta dall’art. 1 D.L. n. 17
del 2005, conv. in legge n. 60 del 2005), avendo previsto una sorta di
presunzione “iuris tantum” di mancata conoscenza da parte dell’imputato della
pendenza del procedimento, ha posto a carico del giudice l’onere di reperire in
atti l’esistenza di una eventuale prova positiva da cui possa desumersi la
effettiva conoscenza del provvedimento di condanna, con la conseguenza che la
mera regolarità formale della notifica non può essere considerata dimostrativa
della conoscenza del giudizio o rivelatrice della volontà del destinatario di non
impugnare la sentenza contumaciale o di non opporre il decreto penale di
condanna.
Occorre al riguardo rammentare che il testo originario dell’art. 175 c.p.p. è
stato censurato dalla Corte sovranazionale perché ritenuto non in sintonia con le
previsioni convenzionali in materia di giusto processo ciò in quanto la
disposizione, nella sua precedente formulazione, ulteriormente modificata dalla
L. n. 67 del 2014, faceva riferimento all’imputato che era tenuto a “provare”
(incombendo su di lui il relativo onere probatorio), in presenza di notifiche
formalmente perfette, che non avevano tuttavia in concreto raggiunto lo scopo,
l’ignoranza incolpevole della decisione emessa nei suoi confronti (11 settembre

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06/06/2016, Temperino, Rv. 267223 secondo cui grava sull’istante un mero

2003 Sejdovic c. Italia, 18 magio 2004 Somogyi c. Italia, 10 novembre 2004
Sejdovic c. Italia).
A fronte di tali rilievi è stato perciò emanato il D.L. 21 febbraio 2005, n. 17,
convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 2005, n. 60 con il quale, al fine di
rendere più incisivo lo strumento restitutorio, è stato previsto che non spetta
all’imputato l’onere di fornire la prova negativa, attraverso i corrispondenti fatti
positivi, della reale conoscenza del procedimento e della sentenza pronunciata
con giudizio contumaciale o con decreto di condanna, ma costituisce onere del

da ciò consegue che la mera regolarità della notifica non più ormai essere
considerata, di per sè sola, dimostrativa dell’effettiva conoscenza della sentenza
da parte del destinatario (cfr. Cass. Sez. 3 n. 24065 del 13/05/2010, imp.
Battanta, Rv. 247796).
Sulla base di tali presupposti l’accertamento compiuto dall’ordinanza
impugnata, che ha limitato la verifica demandatagli alla regolarità della notifica
che costituisce il presupposto stesso della remissione in termini, senza invece
pronunciarsi sull’effettività della conoscenza dell’atto da parte del destinatario,
risulta carente: incombeva invero sul Tribunale partenopeo valutare le ragioni
concrete per le quali la notifica, formalmente perfezionatasi per compiuta
giacenza, potesse aver raggiunto effettivamente il suo scopo, verificando
peraltro se sussistessero i presupposti per l’applicazione del principio secondo
cui, in caso di elezione di domicilio, la temporanea assenza del destinatario al
momento dell’accesso dell’ufficiale notificatore, imponesse la notifica al difensore
(Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017 – dep. 29/12/2017, Tuppi, Rv. 271772).
Consegue da ciò l’annullamento dell’impugnata ordinanza con rinvio degli
atti per nuovo esame, che tenga conto dei principi di diritto sopra enunciati

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo
esame
Così deciso il 14.3.2018

giudice della richiesta restitutoria di reperire agli atti l’eventuale prova positiva;