Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17529 del 01/03/2018

Penale Ord. Sez. 6 Num. 17529 Anno 2018
Presidente: PAOLONI GIACOMO
Relatore: CORBO ANTONIO

Data Udienza: 01/03/2018

ORDINANZA

sui ricorsi proposti da
1. A.A.
2. B.B.
3. C.C.

nel procedimento nei confronti di:
1. D.D.
2. F.F.

avverso l’ordinanza in data 29/11/2017 del Tribunale di Roma

visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Antonio Corbo.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa in data 29 novembre 2017, il Tribunale di Roma ha
rigettato il reclamo proposto, a norma dell’art. 410-bis cod. proc. pen., da Mara

C

A.A., B.B. e C.C. avverso l’ordinanza di archiviazione
emessa, nonostante l’opposizione degli stessi, quali persone offese, nei confronti
di D.D. e F.F. per il reato di
calunnia.
L’ordinanza emessa in sede di reclamo ha confermato l’ordinanza di
archiviazione rilevando che i reclamanti non hanno denunciato vizi attinenti la
costituzione del contraddittorio, bensì l’omessa valutazione di elementi dedotti
mediante opposizione alla richiesta del Pubblico ministero, ed aggiungendo che,

G.i.p.

2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso l’ordinanza indicata in
epigrafe l’avvocato XX, difensore di fiducia di A.A., B.B. e C.C., articolando un unico motivo, con il quale si denuncia
violazione di legge e vizio di motivazione, a norma dell’art. 606, comma 1, lett.
c) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla illegittimità costituzionale dell’art.
410-bis cod. proc. pen., in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 111 e 117 Cost.,
anche relativamente agli artt. 6 e 13 CEDU, nella parte in cui non prevede la
possibilità di proporre ricorso per cassazione avverso l’ordinanza che decide il
reclamo proposto avverso il decreto o l’ordinanza di archiviazione del G.i.p.
Si premette che l’ordinanza impugnata non ha valutato le ragioni addotte
nell’opposizione alla richiesta di archiviazione, e, in particolare, gli elementi
inferibili dalla sentenza di assoluzione emessa dal Tribunale di Arezzo nei
confronti degli odierni ricorrenti.
Si rappresenta, poi, che l’obbligo di motivazione è costituzionalmente
previsto dall’art. 111, sesto comma, Cost., è riconosciuto anche dalla Corte EDU
(si cita Corte EDU, 22 febbraio 2007, T. c. Russia), ed ha determinato la riforma
dell’art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., attraverso la modifica recata
dall’art. 8 della legge 20 febbraio 2006, n. 46.
Si deduce, quindi, che è rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 410-bis cod. proc. pen. «nella
parte in cui non prevede l’obbligo di motivazione del provvedimento nel
contraddittorio effettivo tra le parti e correlativa preclusione del controllo in sede
di legittimità». Si osserva, in proposito, che il sistema del reclamo è privo delle
garanzie dell’udienza partecipata, del contraddittorio in condizioni di parità, della
ricorribilità in sede di legittimità per il controllo sulla motivazione e della notifica
alle parti della decisione assunta all’esito dell’udienza non partecipata. Si
aggiunge che l’istituto previsto dalla legge 23 giugno 2017, n. 103, ha una
matrice civilistica che sacrifica in modo abnorme le garanzie della parte privatd
2

comunque, questi dati sono stati oggetto di «debita considerazione» da parte del

sull’altare della deflazione del procedimento, violando il «diritto ad un ricorso
effettivo interno» come richiede l’art. 13 CEDU anche al fine di individuare le
cause di un reato ed i suoi responsabili (si cita Corte EDU, 14 marzo 2002,
Edwards c. Regno Unito).

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. L’ordinanza emessa in sede di reclamo a norma dell’art. 410-bis cod.

impugnabile, per effetto di una disciplina che deve ritenersi conforme ai principi
costituzionali e sovranazionali.

2. L’art. 410-bis cod. proc. pen. dispone espressamente, al comma 3, che il
provvedimento con il quale il tribunale decide il reclamo avverso il decreto o
l’ordinanza di archiviazione costituisce «ordinanza non impugnabile».
Di conseguenza, stante l’assenza di previsioni derogatorie a questa
disposizione, il principio di tipicità dei mezzi di impugnazione e della
legittimazione ad impugnare, direttamente desumibile dall’art. 568 cod. proc.
pen., impone di escludere che il provvedimento di decisione del reclamo sia
impugnabile, e, quindi, per quello che interessa specificamente in questa sede,
ricorribile per cassazione.

3.

La soluzione adottata dal legislatore deve ritenersi perfettamente

conforme ai principi costituzionali e sovranazionali.

4. La questione della compatibilità con i principi costituzionali della disciplina
escludente l’impugnabilità della decisione sul reclamo deve essere esaminata
innanzitutto alla luce dell’art. 111, settimo comma, primo periodo, Cost.,
secondo il quale «contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà
personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre
ammesso ricorso per violazione di legge».
Precisamente, occorre valutare se il provvedimento emesso in materia di
archiviazione di un procedimento penale, e che certamente non può dirsi «sulla
libertà personale», sia qualificabile, in senso sostanziale, e agli effetti dell’art.
111 Cost., come «sentenza».
4.1. La giurisprudenza penale di legittimità ha ripetutamente escluso
l’operatività della garanzia prevista dell’art. 111 Cost. con riferimento alle
ordinanze ed ai decreti di archiviazione.

3

proc. pen. avverso il decreto o l’ordinanza di archiviazione è provvedimento non

In particolare, già poco dopo l’entrata in vigore del nuovo codice di
procedura penale è stata dichiarata manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 409, comma 6, cod. proc. pen., nella parte in
cui limita il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di archiviazione ai soli casi
di violazione del contraddittorio, evidenziandosi, tra l’altro, e per quello che più
specificamente rileva in questa sede, che «nessun contrasto può ritenersi
sussistente con l’art. 111 Cost., stante l’intrinseca differenza fra le sentenze e
altri provvedimenti sforniti di uno specifico valore decisorio che non sia quello

massima ufficiale di Sez. 5, n. 1159 del 04/05/1992, Di Salvo, Rv. 191455; cfr.,
per le medesime conclusioni, sempre in relazione all’ordinanza di archiviazione,
Sez. 6, n. 3018 del 20/09/1991, Di Salvo, Rv. 189619, nonché, con riferimento
al decreto di archiviazione, Sez. 1, n. 4163 del 20/10/1992, Borgese, Rv.
192398).
Questo insegnamento è rimasto costante e risulta riproposto anche di
recente, in termini assolutamente identici persino sotto il profilo letterale (v., da
ultimo, tra le decisioni massimate, Sez. 6, n. 12522 del 24/02/2015, M., Rv.
262954, e, in precedenza, Sez. 6, n. 436 del 05/12/2002, dep. 2003, Mione, Rv.
223330, ma anche, sostanzialmente, Sez. 6, n. 3896 del 26/10/1995, dep.
1996, Ronchetti, Rv. 204002).
Può essere utile aggiungere che, come ripetutamente osservato dai giudici
di legittimità, proprio in ragione della limitata efficacia di accertamento del
provvedimento di archiviazione, la persona offesa non solo può sollecitare una
riapertura delle indagini anche sulla base di investigazioni difensive, ma,
nonostante la decisione di non esercizio dell’azione penale, conserva «l’intatta
facoltà di esercitare i propri diritti d’azione e difesa, ampiamente e senza
preclusione alcuna, nella sede (civile) propria» (cfr., per questa osservazione,
Sez. 1, n. 9440 del 03/02/2010, Di Vincenzo, Rv. 246779, successivamente
ripresa da numerose altre decisioni, tra le quali, da ultimo, Sez. 4, n. 50067 del
10/10/2017, Del Rio, Rv. 271351, in motivazione).
4.2. L’esclusione della garanzia prevista dall’art. 111 Cost. con riguardo ai
provvedimenti in materia di archiviazione alle «sentenze» risulta coerente anche
con la elaborazione della giurisprudenza costituzionale.
Numerose decisioni del Giudice delle Leggi hanno sottolineato la natura
«interlocutoria e sommaria… finalizzata a un controllo di legalità sull’esercizio
dell’azione penale e non a un accertamento sul merito dell’imputazione» (C. cost.
ord. nn. 153 del 1999, 150 del 1998, 54 del 2003; sent. n. 319 del 1993),
dell’archiviazione e la ratio, esclusivamente servente il controllo di legalità e
obbligatorietà dell’azione penale, che tradizionalmente si riconosce assistere lo
4

rebus sic stantibus, come l’ordinanza o il decreto di archiviazione» (così la

ius ad loquendum e gli strumenti di tutela dell’offeso («negli stretti limiti in cui
ciò risponda» a tale funzione di controllo: C. cost. ord. n. 95 del 1998).
Alcune pronunce della Consulta, inoltre, hanno specificamente approfondito i
rapporti tra i provvedimenti di archiviazione e le sentenze, anche di non luogo a
procedere, escludendone decisamente l’assimilabilità. In particolare, Corte cost.,
n. 134 del 1993, pronunciando in materia di condanna alle spese del querelante,
e alla legittimità della differenza di disciplina in materia tra decreto di
archiviazione e sentenza, ha osservato: «Ove, infatti, si consideri che fin quando

notítia criminis non vi è esercizio dell’azione

penale, che il provvedimento di archiviazione può sempre essere superato da
una successiva riapertura delle indagini (motivata dalla semplice esigenza di
nuove investigazioni), emergono agevolmente le differenze di effetti, di
connotati, e di stabilità del decreto di archiviazione, da un lato, e della sentenza
di non luogo a procedere o di proscioglimento, dall’altro; differenze che rendono
le situazioni in raffronto non utilmente paragonabili e valgono a giustificare una
differente disciplina.». Corte cost., n. 319 del 1993, poi, decidendo in tema di
inapplicabilità della misura di sicurezza con decreto di archiviazione, ha escluso
l’incostituzionalità della relativa disciplina rilevando che «Il decreto di
archiviazione, invero, ha natura procedimentale e si sostanzia in un mero
accertamento di superfluità del processo […]», e che, proprio per questa ragione,
detto provvedimento non può implicare quell’accertamento – della sussistenza
del fatto, della sua riferibilità al soggetto, e della qualificazione dello stesso in
termini di quasi reato – costituente necessario presupposto per l’applicazione
della misura di sicurezza. Ancora, Corte cost., n. 150 del 1998, giudicando della
mancata previsione del potere del giudice di dichiarare in sede di archiviazione la
falsità di un documento, ha rappresentato che: -) «la censura del giudice a quo è
priva di fondamento, per la ragione assorbente che il provvedimento di
archiviazione non è assimilabile alla sentenza di non luogo a procedere, diversi
essendone la natura e gli effetti»; -) «la giurisprudenza di questa Corte ha
ripetutamente messo in rilievo che le differenze tra il decreto (o l’ordinanza) di
archiviazione e la sentenza di non luogo a procedere giustificano una diversa
disciplina dei contenuti e degli effetti dei due provvedimenti, precisando, in
particolare, che il primo, consistendo nel controllo da parte del giudice per le
indagini preliminari sulla scelta del pubblico ministero di non esercitare l’azione
penale e sostanziandosi quindi in un “mero accertamento di superfluità del
processo” (sentenza n. 88 del 1991), è privo di “stabilità”, in quanto può sempre
essere superato da una successiva riapertura delle indagini (sentenza n. 134 del
1993)»; -) «erroneamente il giudice a quo censura la mancata previsione del
potere del giudice di dichiarare in sede di archiviazione la falsità di un
5

è possibile l’archiviazione della

documento, in quanto tale dichiarazione presuppone un accertamento sul fatto,
giuridicamente estraneo al contenuto decisorio del provvedimento di
archiviazione»; -) «la persona offesa interessata alla dichiarazione della falsità di
un documento non rimane priva di tutela, in quanto le è data la possibilità di
proporre querela di falso a norma degli artt. 221 e seguenti del codice di
procedura civile».
4.3. La mancata estensione della garanzia prevista dall’art. 111 Cost. in
materia di provvedimenti di archiviazione sembra confortato anche dalla

«sentenza».
Invero, da lungo tempo si osserva che «un provvedimento qualificato dalla
legge come ordinanza o decreto in tanto può […] essere impugnato con ricorso
per Cassazione ai sensi dell’art 111 della Costituzione, in quanto abbia natura e
carattere sostanziale di sentenza e, cioè, decida, con efficacia di giudicato, su
una domanda proposta da una parte nei confronti dell’altra, riconoscendo o
negando un diritto soggettivo oggetto di controversia, sì che la eventuale
ingiustizia comporterebbe per la parte un pregiudizio definitivo ed irreparabile,
se non fosse assicurato quel controllo di legittimità della Corte di Cassazione sui
provvedimenti giurisdizionali decisori, che la norma costituzionale ha inteso
inderogabilmente garantire» (così Sez. 1 civ. n. 377 07/02/1973, Rv.
362326/01; in termini sovrapponibili, successivamente, tra le altre: Sez. 3 civ.,
n. 1893 del 03/04/1981, Rv. 412577/01; Sez. 2 civ., n. 10771 del 03/12/1996,
Rv. 501006/01; Sez. 1 civ., n. 5377 del 11/03/2006, Rv. 590892/01; Sez. 1 civ.,
n. 24155 del 12/11/2014, Rv. 633257/01).
4.4. Alla luce della elaborazione giurisprudenziale, sembra corretto
concludere nel senso che anche alle ordinanze non impugnabili pronunciate in
sede di reclamo ex art. 410-bis cod. proc. pen., non si applichi la garanzia del
ricorso per cassazione prevista dall’art. 111, settimo comma, primo periodo,
Cost. per le «sentenze».
In effetti, l’ordinanza adottata in sede di reclamo, in quanto funzionale alla
verifica dell’esistenza di nullità inficianti il decreto o l’ordinanza di archiviazione
impugnati, ripete da questi provvedimenti il proprio fondamento sistematico di
carattere generale, e non può avere rispetto ad essi – a maggior ragione per il
suo ristretto ambito di cognizione, limitato esclusivamente ai profili
procedimentali specificamente indicati dai commi 1 e 2 dell’art. 410-bis cod.
proc. pen. – una più ampia efficacia di accertamento sui fatti oggetto di
investigazione.
Di conseguenza, detta ordinanza, se respinge o dichiara inammissibile il
reclamo, è anch’essa, per riprendere le parole di Corte cost., n. 150 del 1998,7
6

elaborazione della giurisprudenza civile in ordine alla nozione “costituzionale” di

provvedimento «privo di “stabilità”, in quanto può sempre essere superato da
una successiva riapertura delle indagini». Del resto, si può aggiungere, non vi
sono preclusioni, nemmeno di tipo letterale, alla possibilità di procedere alla
riapertura delle indagini ex art. 414 cod. proc. pen. anche dopo il rigetto o la
dichiarazione di inammissibilità del reclamo di cui all’art. 410-bis cod. proc. pen.
Se, poi, il reclamo è accolto, l’ordinanza impone semplicemente una nuova
valutazione sulla richiesta di archiviazione. In questa ipotesi, infatti, l’indagato
non subisce alcun pregiudizio nel merito delle sue ragioni dalla decisione, posto

pienamente davanti al Giudice per le indagini preliminari cui spetta di valutare la
richiesta di archiviazione, così come avveniva nel caso di annullamento del
decreto o dell’ordinanza di archiviazione per effetto di sentenza della Corte di
cassazione.

5. Una volta esclusa l’applicabilità dell’art. 111, settimo comma, Cost., è
agevole aggiungere che la disciplina della non impugnabilità delle ordinanze ex
art. 410-bis cod. proc. pen. non può dirsi in contrasto con le disposizioni ed i
principi di cui agli artt. 3, 24 e 25 Cost.
In particolare, per quanto attiene alla pretesa violazione dell’art. 3 Cost.,
non è indicata, né appare rilevabile, una disciplina omogene che possa fungere
da idoneo tertium comparationis, ai fini di un giudizio che pervenga ad affermare
una costituzionalmente ingiustificata disparità di trattamento.
Per quanto concerne, poi, la pretesa violazione degli artt. 24 e 25 Cost., può
essere utile rilevare che il reclamo di cui all’art. 410-bis cod. proc. pen. è già
esso strumento di verifica della correttezza della decisione del giudice per le
indagini preliminari di accogliere la richiesta di archiviazione presentata dal
pubblico ministero. Ciò posto, ritenere violato il diritto di difesa, al di là di quanto
previsto dall’art. 111, settimo comma, Cost., solo perché avverso una decisione
in “seconda battuta” non sia previsto un ulteriore controllo significa prefigurare
come costituzionalmente necessaria la proponibilità di impugnazioni
tendenzialmente all’infinito.

6.

La questione della compatibilità con i principi sovranazionali della

disciplina escludente l’impugnabilità della decisione sul reclamo va poi
esaminata, in considerazione delle deduzioni dei ricorrenti, avendo riguardo agli
artt. 6 e 13 CEDU, quali parametri rilevanti a norma dell’art. 117 Cost.
Deve osservarsi, in argomento, che le disposizioni convenzionali richiamate
dalla difesa, non prevedono testualmente la garanzia della possibilità di
sottoporre a verifica ogni provvedimento giudiziario. Si può inoltre aggiungere,
7

che questa attiene esclusivamente a profili procedinnentali, e potrà difendersi

da un punto di vista sistematico, che la garanzia del doppio grado di giurisdizione
è espressamente prevista per il solo caso di condanna «in materia penale», ed è
stata specificamente introdotta dall’art. 2 del VII Protocollo addizionale alla
CEDU, per di più prevedendosi la facoltà per il legislatore sia di delimitare i
motivi di impugnazione (par. 1), ad esempio confinandoli alle sole questioni di
diritto (così, da ultimo, Corte EDU, 25 luglio 2017, Rostovtsev c. Ucraina, § 27),
sia di prevedere «eccezioni per i reati minori, quali sono definiti dalla legge, o
quando l’interessato è stato giudicato in prima istanza da un tribunale della

un ricorso avverso il suo proscioglimento» (par. 2).
Di conseguenza, la possibilità di spiegare impugnazione avverso l’ordinanza
che decide il reclamo proposto contro i provvedimenti di archiviazione non risulta
rispondere nemmeno ad un obbligo di matrice convenzionale.

7. Constatata la non impugnabilità dell’ordinanza di reclamo ex art. 410-bis
cod. proc. pen., e la manifesta infondatezza della questione di legittimità di tale
disciplina in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 111 e 117 Cost., anche
relativamente agli artt. 6 e 13 CEDU, deve rilevarsi che ricorre la causa di
inammissibilità prevista dall’art. 591, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.
Di conseguenza, i ricorsi debbono essere dichiarati inammissibili ed i
ricorrenti debbono essere condannati al pagamento delle spese del
procedimento, nonché – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della
causa di inammissibilità – al versamento a favore della Cassa delle ammende,
singolarmente, della somma di Euro duemila, così equitativamente fissata in
ragione dei motivi dedotti.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle
spese processuali e ciascuno al versamento della somma di euro duemila in
favore della cassa delle ammende.
Così deciso in data 1 marzo 2018

Il Consigliere estensore

Il Presidente

Ant9tlio Corbo

Giacomo Paoloni

4/‘21(1’4L`t ”

(

XV II

giurisdizione più elevata o è stato dichiarato colpevole e condannato a seguito di