Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17503 del 24/01/2018

Penale Sent. Sez. 6 Num. 17503 Anno 2018
Presidente: PAOLONI GIACOMO
Relatore: COSTANZO ANGELO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SCHAUER HERBERT nato il 14/06/1952 a LAUFEN( GERMANIA)

avverso la sentenza del 15/10/2015 della CORTE APPELLO di NAPOLI
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere ANGELO COSTANZO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore CIRO
ANGELILLIS
che ha concluso per il rigetto del ricorso.
L’avvocato COPPI FRANCO CARLO del foro di ROMA difensore di fiducia di
SCHAUER HERBERT dopo ampia discussione conclude chiedendo l’annullamento
della sentenza impugnata.
L’avvocato MAIELLO VINCENZO del foro di NOLA difensore di fiducia di SCHAUER
HERBERT dopo discussione insiste nell’accoglimento dei motivi di ricorso.

Data Udienza: 24/01/2018

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RITENUTO IN FATTO

1. La vicenda processuale riguarda un’attività di sistematica sottrazione di
preziosi volumi rari custoditi presso la Biblioteca statale oratoriale dei Girolamini
(sita a Napoli) promossa e organizzata, con il concorso di altre persone, da
Marino Massimo De Caro (direttore della biblioteca). I volumi furono immessi nel

Zisska & Schauer, della quale è contitolare l’imputato Herbert Schauer, aveva
programmato una vendita all’incanto per giorni 9-11 del maggio del 2012,
predisponendo un catalogo in cui comparivano 540 volumi e manoscritti sottratti
alla biblioteca e trasportati dall’Italia a Monaco di Baviera con anticipazioni sul
corrispettivo per circa un milione di euro.
Con sentenza n. 8304 del 15/10/2015, la Corte di appello di Napoli ha
confermato la condanna inflitta – con giudizio abbreviato – il 5/06/2014 dal
Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Napoli a Herbert Schauer

ex

artt. 81, comma 2, 110, 112, comma 1 n.1, 314 e 61 n. 7 cod. pen. (capo B),
per essersi appropriato dei suindicati volumi e manoscritti di interesse storico e
artistico al fine di metterli all’incanto presso la propria casa d’aste – agendo in
concorso e previo accordo con De Caro e altre persone – e ex artt. 81, comma 2,
110, 112, comma 1 n.1, 61 n. 9 cod. pen. e 174 d. Igs. 22 gennaio 2004 n. 42
per avere, agendo in concorso con i predetti e altre persone, trasferito all’Estero i
volumi indicati nel capo ricevendoli e mettendoli all’asta (capo C).

2. Nel ricorso di Schauer si chiede l’annullamento della sentenza.
2.1. Con il primo motivo di ricorso si deducono violazione degli artt. 110 e
314 cod. pen. e vizio di motivazione per inosservanza della disciplina in tema di
concorso eventuale dell’extraneus straniero residente all’Estero in reato proprio
di natura istantanea (capo B). Il ricorso richiama la sentenza emessa da questa
Sezione (n. 18762 del 21/01/2014) nel procedimento cautelare e contesta la
ricostruzione dei fatti che ha portato la Corte di appello a delineare l’accordo di
Schauer con De Caro come solo successivo alle prime (dal giugno al settembre
2001) appropriazioni di libri da parte del secondo perché in contrasto con la
natura istantanea del peculato, senza peraltro precisare quali dei libri trovati in
possesso dell’imputato siano stati asportati dopo il settembre 2011 e come e
quando si sarebbe perfezionato l’accordo delittuoso.

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circuito dell’antiquariato e, in particolare, la casa d’aste di Monaco di Baviera

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2.2. Con il secondo motivo di ricorso si deducono violazione degli artt. 43 e
314 cod. pen. e omessa motivazione circa il dolo nella partecipazione
dell’extraneus (nel caso in esame un tedesco di lingua tedesca che vive in
Germania) nel reato proprio dell’agente (capo B) e, in particolare circa la
conoscibilità della provenienza dei volumi (il cui primo foglio non era timbrato come ordinariamente lo è nelle biblioteche pubbliche – e il cui furto da una
biblioteca statale non era segnalato nella rete della Lega internazionale degli

della biblioteca.
2.3. Con il terzo motivo di ricorso (pagg. 11-29) si deducono violazione degli
artt. 192, commi 2 e 3 cod. proc. pen. in relazione agli artt. 110 e 314 cod. pen.
e vizio di motivazione per avere trascurato gli elementi di valutazione da cui si
desume la buona fede di Schauer: le dichiarazioni dei coimputati De Caro,
Cableri, Camurru e Cabello; l’intercettazione di alcune loro conversazioni;
l’inserimento dei libri nei cataloghi cartacei e informatici della casa d’aste; il
versamento dell’anticipo di un milione di euro; l’iscrizione dell’operazione nelle
scritture contabili della società, il leale comportamento verso gli investigatori.
2.4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce violazione dell’art. 174 d. Igs.
n. 42/2004 (capo C), perché la nornna incrimina chi esporta all’Estero e non
anche il cittadino straniero che riceve il bene, osservando che, comunque,
dall’accoglimento dei motivi di ricorso precedenti deriva anche l’esclusione della
responsabilità per il reato descritto nel capo C.
2.5. Con il quinto motivo si deduce vizio di motivazione nel disconoscere le
circostanze attenuanti generiche trascurando che il ricorrente, bloccando l’asta,
evitò la perdita dei volumi, che anzi spontaneamente consegnò agli inquirenti
con i quali anche collaborò; si rileva, inoltre, che, come già prospettato nell’atto
di appello, con la concessione delle circostanze attenuanti generiche si
renderebbe possibile la sospensione condizionale della pena.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il primi tre motivi di ricorso possono essere trattati unitariamente.
Nella precedente sentenza di questa Sezione, relativa al provvedimento
cautelare (annullato con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Napoli) emesso
nei confronti di Schauer, è stato osservato che la sua consapevolezza, poiché
maturata solo nel momento dell’accettazione del mandato d’asta, potrebbe fare
configurare a suo carico una ricettazione (o un favoreggiamento reale), ma non
un concorso, in qualità di extraneus, nel peculato contestato a De Caro (con quel
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antiquari) e circa la qualifica di De Caro come pubblico ufficiale perché direttore

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che ne deriva anche circa il tempus e il /ocus commissi delicti), reato realizzabile
solo con un apporto (materiale o morale) anteriore alla sua commissione.
La predetta sentenza ha trattato il problema del concorso morale
dell’extraneus in un fatto di peculato, quale reato istantaneo che si consuma nel
momento in cui il funzionario pubblico si appropria della cosa di cui dispone “per
ragione del suo ufficio” (ex multis,

Sez. 6, n. 12141 del 19/12/2008, Rv.

243054), rilevando: a) che il concorso morale è concepibile limitatamente a

precedano l’appropriazione, mentre nella fattispecie De Caro (con il concorso di
altri) asportò i volumi e li concentrò nella sua casa di Verona dalla quale solo
successivamente furono trasferiti a Monaco, per cui Schauer avrebbe potuto
concorrere nel peculato solo se De Caro ne avesse ricevuto per tempo la
disponibilità a cooperare; b) che la consapevolezza della illecita asportazione dei
volumi dalla biblioteca non implica la conoscenza della qualità di pubblico
ufficiale di De Caro quale condizione del loro possesso e occasione per la loro
asportazione.
In altri termini, la precedente sentenza di questa Sezione esclude la
configurabilità del concorso dell’extraneus nel peculato successivamente alla sua
commissione da parte dell’intraneus perché trattasi di reato istantaneo.

2. La Corte di appello ha valutato superabili gli argomenti sopra richiamati
ricostruendo il fatto nei termini che seguono.
2.1. Ha ritenuto (pagg. 12-13) l’imputato consapevole della provenienza
illecita dei volumi osservando che: ricevette 540 volumi antichi e rari con tracce
evidenti di provenienza da istituzioni pubbliche e senza la documentazione che
ne consentisse la libera circolazione e l’esportazione, pur essendo titolare di una
prestigiosa casa d’aste e persona dotata di vasta cultura e esperienza nel
settore; inoltre, nelle conversazioni fra Cableri e De Caro si considera la
possibilità che Schauer potesse reagire alle insistenze di De Caro per riavere
alcuni incunaboli denunziandolo alla Sovrintendenza. Ha valutato (pagg. 14-42)
che indizi gravi, precisi e concordanti dell’esistenza di un accordo fra Schauer e
De Caro (con il primo consapevole della qualifica di pubblico ufficiale dell’altro) che indusse De Caro a sottrarre i volumi perché Schauer era disponibile a
venderli all’asta del maggio 2012 – siano desumibili: dai filmati acquisiti e dalle
dichiarazioni dei fratelli Berardi, secondo i quali le sottrazioni di volumi, iniziate
nel giugno del 2011, continuarono sino a tutto il febbraio 2012; dalle
conversazioni dalle quali emerge che Schauer aveva personalmente incontrato
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contributi (al rafforzamento della volontà e/o all’organizzazione delle reato) che

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De Caro a Monaco e sapeva che era il venditore dei libri che gli venivano
materialmente consegnati da Cableri; dal fatto che le asportazioni dei libri si
intensificarono in prossimità dell’appuntamento che De Caro e Cableri avevano
1’1/03/2012 in Germania e che, in vista della chiusura (prevista per il
16/03/2012) del catalogo dell’asta, De Caro incontrò personalmente Schauer a
Monaco (pagg. 23-24, 27, 30, 32); dalla considerazione che le omissioni e le
superficialità dei controlli della casa d’aste in assenza di un accordo con De Caro,

che questi era l’intermediario di De Caro e, quando questi, poiché insoddisfatto
delle trattative e dell’anticipo ricevuto, arrivò a prospettare una azione legale e
l’intervento della Polizia per riavere i libri quale direttore della biblioteca (pag.
35-36), l’altro reagì minacciando di denunciarlo alla Sovrintendenza.
In definitiva, secondo la tesi della Corte di appello la possibilità di fare
affidamento sulla disponibilità generalizzata di Schauer a ricevere i libri pagando
forti anticipi sull’asta rafforzò la determinazione a delinquere di De Caro: la
sicurezza di un canale certo di smercio fuori dall’Italia e in una città facilmente
raggiungibile trasportando i libri in automobile rafforzarono il suo proposito
criminoso inducendolo a commettere sottrazioni ulteriori dopo il settembre 2011.
2.2. La difesa del Schauer ha sollevato alcune puntuali obiezioni alla
ricostruzione della Corte di appello – rilevanti in ordine al riconoscimento della
responsabilità di Schauer per il reato di peculato – compendiabili nel seguente
rilievo: la sentenza esclude il concorso del ricorrente nel reato di peculato per il
periodo che precede il settembre 2011, ma non è provato che De Caro si fosse
impossessato dei volumi che diede a Schauer dopo quella data e non, invece,
prima (anche perché non deve trascurarsi che i volumi asportati furono circa
2000 mentre quelli dati all’imputato furono 540).
Il criterio per distinguere la responsabilità per il reato di ricettazione o di
favoreggiamento reale dalla responsabilità per il concorso nel reato
(presupposto) di peculato – che escluderebbe la prima – non può essere solo
quello temporale ma occorre, in più, che il giudice verifichi, caso per caso, se la
preventiva assicurazione di smerciare il bene oggetto del peculato abbia
realmente influenzato o rafforzato, nell’autore del reato principale, la decisione di
delinquere (Sez. 5, n. 8432 del 10/01/2007, Rv. 236254; )
2.3. Nel delitto ex art. 314 cod. pen. è configurabile il concorso con il
pubblico ufficiale dell’estraneo alla pubblica amministrazione (sia come istigatore
o determinatore, sia come cooperatore nella esecuzione della condotta sia come
soggetto che indirizza e rafforza la volontà criminosa dell’agente), ma per aversi
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sarebbero incomprensibili; dal fatto che Schauer trattava con Cableri sapendo

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concorso di persone nel reato e necessario che i partecipi siano consapevoli della
situazione di fatto in cui operano e contribuiscano consapevolmente, ciascuno
per la sua parte, a realizzare lo stesso reato (Sez. 6, n. 2005 del 05/08/1980,
Rv. 146264; Sez. 6, n. 2005 del 05/08/1980, Rv. 146263).
Su questa base, la tesi (già adottata dal Tribunale per il riesame e disattesa
dalla sentenza di questa Sezione intervenuta in relazione al provvedimento
cautelare), secondo cui la realizzazione di un reato concorsuale doloso non

causalmente i loro comportamenti così da produrre, con il concorrere dei loro
apporti, l’evento che integra l’illecito – per cui l’intesa tra i correi può intervenire
nel momento della consumazione, ma potrebbe addirittura mancare, bastando
che sia dimostrata la consapevolezza del concorrente di incidere con il proprio
contributo su una serie causale avviata da altro soggetto (cosiddetta

“concorrenza partecipativa non previamente concertata”) – non può condividersi.
Infatti, questa tesi poggia su una costruzione teleologica del reato come fatto
orientato alla lesione di un bene giuridico protetto che condurrebbe a qualificare
come concorrente chiunque consapevolmente contribuisse alla lesione, in
contrasto con il principio di determinatezza delle fattispecie incriminatrici.
Certamente il combinarsi dell’art. 110 cod. pen. con una specifica norma
incriminatrice consente il cosiddetto
fattispecie incriminatrici

concorso unilaterale

plurisoggettive eventuali

perché determina

che puniscono contributi

materiali alla realizzazione del fatto animati (a prescindere da un previo concerto
con gli altri partecipanti) dall’elemento psicologico del reato. L’ordinamento
penale ammette il concorso nel reato con persone non imputabili (artt. 111 e
112, comma 4, cod. pen.) o non punibili per una circostanza soggettiva di
esclusione della pena (art. 119 cod. pen.) e, a fortiori, risulta configurabile un
concorso con chi si rappresenti di realizzare un reato ignorando solo l’apporto
altrui.
In altri termini, la volontà di contribuire alla realizzazione di un reato non
presuppone necessariamente un previo accordo con i compartecipi, né la
reciproca consapevolezza del concorso altrui, e può manifestarsi con un accordo
(anche un’intesa istantanea) o rimanere solo unilaterale (anche come semplice
adesione all’opera dell’altro ignaro): non occorre la prova del previo concerto tra
i concorrenti, ma è necessario dimostrare che ciascuno di loro ha agito per una
finalità unitaria con la consapevolezza, anche solo unilaterale, del ruolo svolto
dagli altri e con la volontà di contribuire alla loro condotta (Sez. U, n. 31 del

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richiede un preventivo accordo perché basta che più persone orientino

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22/11/2000, dep. 2001, Rv. 218525; Sez. 6, n. 46309 del 09/10/2012, Rv.
253984; Sez. 5, n. 25894 del 15/05/2009, Rv. 243901).
Tuttavia, tale figura concorsuale presuppone comunque una partecipazione
materiale alla realizzazione del reato commesso dall’autore principale.
Invece, nel caso in esame, dalle sentenze di merito emerge che la condotta
di Schauer consistette nell’adoperarsi per l’immissione sul mercato dei libri
sottratti, e fu posteriore alla appropriazione dei beni che costituisce la

Come già rilevato dalla decisione di questa stessa Corte relativa alla fase
cautelare, l’assenza di un contributo di Schauer che abbia quantomeno agevolato
– sul piano materiale – la appropriazione dei beni non esclude che possa
configurarsi un suo concorso (morale) nella determinazione o nel rafforzamento
del proposito criminoso, ma l’accertamento di questo condizionamento psichico
richiede la puntuale ricognizione di una qualche forma di influenza rispetto alle
successive condotte di appropriazione, oltre alla consapevolezza da parte
dell’imputato delle implicazioni della sua disponibilità verso De Caro, e non può
essere provato solo sulla base dei contatti intercorsi fra Schauer e i complici di
De Caro perché l’attività criminosa era già in corso in quel momento.
Da quanto precede deriva l’accoglimento dei primo motivo di ricorso
(relativo alla individuazione del contributo alla realizzazione del peculato), che
assorbe la rilevanza del secondo e del terzo (anch’essi relativi al delitto di
peculato).

1.4. Il quarto motivo di ricorso nella parte in cui vi si deduce violazione
dell’art. 174 d. Igs. n. 42/2004 (capo C), perché la norma incriminerebbe chi
esporta all’Estero e non anche il cittadino straniero che riceve il bene non risulta
fra i motivi di appello e nella parte in cui assume che dall’accoglimento dei motivi
di ricorso relativi alla configurabilità del concorso postumo dell’extraneus nel
peculato deriverebbe anche l’esclusione della responsabilità per il reato descritto
nel capo C risulta logicamente fallace.
In ogni caso è, nel suo complesso, manifestamente infondato.
L’art. 174, comma 1, d. Igs. n. 42/2004 (Uscita o esportazione illecite)
punisce “Chiunque trasferisce all’estero cose di interesse artistico, storico,

archeologico, etnoantropologico, bibliografico, documentale o archivistico,
nonché quelle indicate all’art. 42, senza attestato di libera circolazione o licenza
di esportazione…”.

La norma non si riferisce ai soli beni culturali riconosciuti tali

con la dichiarazione prevista dall’art. 13 del Codice dei Beni Culturali e del

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consumazione del delitto ex art. 314 cod. pen..

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Paesaggio, ma, più in generale, a cose di interesse artistico, storico,
archeologico, etnoantropologico, bibliografico, documentale archivistico, in
maniera da tutelare le cose che sarebbero suscettibili di dichiarazione di
interesse culturale anche se quest’ultima non è intervenuta (Sez. 3, n. 17223 del
03/11/2016, dep. 2017, Rv. 269627).
La condotta ascritta a Schauer è evidentemente non un concorso materiale
ma un concorso morale consistito nell’offrire le condizioni per rendere appetibile

Né dall’accoglimento del motivo di ricorso inerente alla configurabilità del
concorso in peculato deriva una fallacia nell’affermazione della responsabilità per
il capo C, perché trattasi di condotte materialmente distinte e cronologicamente
distinguibili.
Peraltro, nell’ipotesi di concorso di più persone nel reato, alcune delle quali
abbiano realizzato una parte della condotta in Italia e una parte all’estero,
oppure totalmente all’estero alcune e totalmente in Italia altre, coloro che
attuarono una collaborazione nella esecuzione del fatto in territorio estero,
risponderanno del reato come se commesso in Italia, perché la loro condotta
costituisce la frazione di un tutto che ha trovato la sua attuazione anche nel
territorio dello Stato, con quel che ne deriva

ex art. 6 cod. pen., suscita

l’interesse punitivo (Sez. 6, n. 7478 del 09/12/1992, dep. 1993, Rv. 195045).
Nel caso in esame, il contributo morale al reato dello Schauer si salda,
formando un unicum, con le condotte dei correi tese a trasferire fuori dal
territorio nazionale i libri di provenienza illecita, per cui – ex art. 6 cod. pen. – va
considerato come se realizzato in Italia.

1.5. Il quinto motivo di ricorso è infondato.
Il riconoscimento delle attenuanti generiche è un giudizio di fatto lasciato
alla discrezionalità del giudice, che deve motivare nei soli limiti atti a fare
emergere in misura sufficiente la sua valutazione circa l’adeguamento della pena
concreta alla gravità effettiva del reato e alla personalità del reo (Sez.6, n.
41365 del 28/10/2010, Rv. 248737; Sez. 1, 46954 del 04/11/2004, Rv.
230591). Nel caso in esame, la Corte di appello ha adeguatamente motivato il
diniego valutando la

“spregiudicatezza dell’imputato”

e

“la sua condotta

processuale tutta impostata sulla menzogna” e considerando che il suo silenzio
per oltre un mese dopo il sequestro della Biblioteca indica il tentativo di portare a
termine l’asta (bloccata solo per la denuncia di una casa d’asta londinese) stante

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il trasferimento all’Estero dei volumi sottratti alla Biblioteca dei Girolamini.

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la sua notevole esposizione economica (per gli anticipi dati a De Caro) e il
comportamento come volontà di ridimensionare la gravità della sua posizione.

P.Q. M .
Annulla la sentenza impugnata limitatamente al reato di concorso in
peculato di cui al capo B) della rubrica e rinvia per nuovo giudizio su tale capo ad
altra sezione della Corte di appello di Napoli. Rigetta nel resto il ricorso,

della rubrica.
Così deciso il 24/01/2018

dichiarando definitiva la responsabilità dello Schauer per il reato di cui al capo C)