Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17424 del 13/03/2018

Penale Sent. Sez. 4 Num. 17424 Anno 2018
Presidente: PICCIALLI PATRIZIA
Relatore: MENICHETTI CARLA

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ARCIULI MICHELE nato il 08/04/1980 a BARI

avverso l’ordinanza del 20/11/2017 del TRIB. LIBERTA’ di BARI
sentita la relazione svolta dal Consigliere CARLA MENICHETTI;
lette/sentite le conclusioni del PG MARIA GIUSEPPINA FODARONI
Il Proc. Gen. conclude per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore /
,/

Data Udienza: 13/03/2018

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Bari, con ordinanza in data 20 novembre 2017, rigettava l’istanza di
riesame proposta nell’interesse di Arciuli Michele avverso l’ordinanza emessa in data 30
ottobre 2017 dal G.I.P. del Tribunale di Trani, di applicazione della misura della custodia
cautelare in carcere in relazione al reato di cui agli artt.110, 81 cpv.c.p., 73, commi 1, 1

2. Ha proposto ricorso l’Arciuli, tramite il difensore di fiducia, lamentando, con unico
motivo, violazione di norme processuali e vizio motivazionale in relazione all’art.268
c.p.p.
Deduce che era stato autorizzato dal P.M. ad ottenere copia su supporto dvd delle
conversazioni in ambientale relative alla sua posizione, specificamente indicate, ma che
tale richiesta era rimasta inevasa perché recatosi il 15 novembre 2017 presso i
Carabinieri di Molfetta aveva appreso che supporti informatici con le registrazioni delle
intercettazioni erano materialmente altrove, essendo state trasmesse alla Procura di
Trani fin dal mese di febbraio.
Contrariamente a quanto ritenuto nella impugnata ordinanza, si era verificata una
nullità per violazione del diritto di difesa, secondo quanto chiaramente statuito dalla
Corte Costituzionale, con sentenza n.336/2008, e dalla Corte di Cassazione con sentenza
a Sezioni Unite n.20300 del 22 aprile 2010.
Di qui la richiesta di annullamento dell’impugnato provvedimento.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso non è fondato.

2. Prima di esaminare il caso di specie, giova ripercorrere i principi affermati da
questa Corte Suprema sul tema che interessa.
Come è noto, la Corte Costituzionale, con sentenza in dell’8-10 ottobre 2008, n.336,
ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art.268 cod.proc.pen., nella parte in cui
non prevede che, dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza che dispone una
misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro
magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai
fini dell’adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate. Il diritto
“costituzionalmente protetto della difesa…di conoscere le registrazioni poste a base del
provvedimento eseguito”, con conseguente possibilità di ottenere copia della traccia

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bis e 4, D.P.R.n.309/90, con l’aggravante della recidiva reiterata specifica.

fonica, si atteggia così a “diritto incondizionato”, il cui esercizio è preordinato “allo scopo
di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali”.
L’intervento della Corte Costituzionale, pur avendo riguardato solo l’art.268
cod.proc.pen. in tema di esecuzione delle operazioni di intercettazione, ha assunto
decisiva rilevanza anche nell’assetto normativo dell’art.309 cod.proc.pen., in tema di
riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva, in cui occorre valutare la
sussistenza o meno dei presupposti geneticamente legittimanti la imposta misura

Gli ulteriori aspetti dell’esercizio del diritto di accesso sono stati esaminati ed
approfonditi della sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n.20300 del 22/4/2010, in
procedimento Lasala (richiamata sia dall’odierno ricorrente, sia nella impugnata
ordinanza).
Hanno ribadito le Sezioni Unite – in linea con la pronuncia del giudice delle leggi che il diritto all’acquisizione della copia può concernere unicamente le intercettazioni i cui
esiti captativi siano stati posti a fondamento della richiesta di emissione del
provvedimento cautelare e che tale diritto è esercitabile dopo la notificazione o
l’esecuzione dell’ordinanza che dispone una misura cautelare personale, ma non
necessariamente prima della richiesta di riesame, non essendo ravvisabile al riguardo
alcun termine perentorio ai sensi dell’art.173 cod.proc.pen.
Alla natura “incondizionata” del diritto del difensore di accedere alle registrazioni,
tratteggiata dalla Consulta, corrisponde per il pubblico ministero, destinatario della
richiesta, l’obbligo di assicurarlo per consentire in maniera efficace l’esperimento di tutti i
rimedi previsti dal codice di rito.
Se questo è lo scopo, è evidente che, pur mancando l’indicazione espressa di un
termine entro il quale il P.M. debba provvedere sulla richiesta di copia, essa debba essere
rilasciata in termini ristretti, in tempo utile per consentirne la disamina in vista del
riesame, così come è del pari necessario che anche la richiesta difensiva venga avanzata
in tempo utile rispetto alle cadenze temporali indicate, per quanto nella specie rileva,
dall’art.309, comma nono, cod.proc.pen., anche in considerazione della complessità o
meno delle operazioni di duplicazione delle intercettazioni, del loro numero, della facilità
o meno di essere estrapolate da un più ampio materiale investigativo.
Ove il pubblico ministero non ottemperi tempestivamente alla richiesta di accesso
alle registrazioni e di trasposizione su nastro magnetico delle conversazioni o
comunicazioni captate – osservano ancora le Sezioni Unite – perché la circostanza possa
rilevare nel procedimento incidentale

de libertate,

la parte ha l’onere di specifica

allegazione e documentazione al riguardo, in quella sede. Se tanto non venga
specificamente dedotto, il difensore rinuncia del tutto alla possibilità di contestare la
“presunzione di esistenza e di conformità” del contenuto del “brogliacci” a quello delle
conversazioni o comunicazioni captate, il tribunale del riesame nessun accertamento è

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cautelare.

tenuto ad eseguire al riguardo, e il rilievo non può essere formulato per la prima volta in
sede di legittimità.

3. Le Sezioni semplici di questa Corte, uniformandosi a tali due importanti arresti
giurisprudenziali, hanno quindi affermato, in singoli casi, una serie di principi cui occorre
tenere conto nella risoluzione della questione a giudizio.
E precisamente i seguenti.

registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione
del provvedimento cautelare, deve essere tempestivamente proposta in relazione alla
udienza del tribunale del riesame ed alle cadenze temporali indicate dall’art.309, comma
nono, cod.proc.pen., tenuto conto del grado di complessità delle operazioni di
duplicazione delle intercettazioni, del tempo necessario per la verifica di eventuali
discordanze tra i testi posti a base delle decisioni cautelari e quelli risultanti dall’ascolto
diretto, nonché del momento di deposito della richiesta di riesame (Sez.6, n.32571 del
24/6/2010, Rv.248548).
Tale richiesta di accesso può essere presentata anche prima della proposizione del
riesame, essendo funzionale allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti
dalle norme processuali (Sez.1, n.20547 del 17/1/2011, Rv.250223).
Costituisce poi onere della difesa specificare al P.M. che l’istanza di accesso alle
registrazioni di conversazioni telefoniche intercettate è finalizzata alla presentazione della
richiesta di riesame, essendo tale precisazione necessaria per consentire al pubblico
ministero il tempestivo adempimento dell’obbligo di rilascio delle copie delle
conversazioni utilizzate per l’adozione dell’ordinanza cautelare (Sez.4, n.29645 del
20/4/2016, Rv.267749; Sez.4, n.24866 del 28/5/2015, Rv.263729).
Non grava invece sul P.M. alcun obbligo di comunicazione al difensore dell’indagato
del provvedimento con cui ha deciso sull’istanza di accesso alla registrazione delle
intercettazioni telefoniche utilizzate per l’adozione di una misura cautelare, essendo
onere dello stesso difensore informarsi dell’eventuale accoglimento ovvero del rigetto
della suddetta istanza o anche solo della sua mancata considerazione, ma sta al difensore
l’onere di dimostrare di essersi attivato per prendere cognizione della sorte dell’istanza
formulata (Sez.6, n.29848 del 24/4/2012, Rv.253252; Sez.6, n.38673 del 7/10/2011,
Rv.250848).
Ne deriva che costituisce causa di nullità dell’ordinanza di applicazione di misura
cautelare il rifiuto o l’ingiustificato ritardo del P.M. nel consentire l’accesso alla
registrazione delle conversazioni telefoniche o ambientali o anche di riprese audiovisive
utilizzate ai fini dell’applicazione della misura medesima, sempre che il difensore
dell’interessato dimostri di essersi attivato tempestivamente e diligentemente per la
richiesta e l’esame del materiale, anche richiedendo, nel caso di oggettiva impossibilità di
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La richiesta del difensore volta ad ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle

completare la propria attività, il rinvio dell’udienza di riesame ai sensi dell’art.309,
comma 9 bis, cod.proc.pen. (Sez.2, n.54721 del 1/12/2016, Rv.268916).

4. Il Tribunale del Riesame di Bari, nella ordinanza impugnata ha fatto buon governo
di tali principi.
In primo luogo ha esposto analiticamente i vari momenti dell’iter seguito dal
difensore dell’Arciuli, che possono essere brevemente così riassunti, alla luce degli atti a

difesa asseritamente conseguito ad una nullità di ordine processuale: il giorno 8
novembre 2017 il difensore depositava richiesta di accesso, senza specificare che era
volta alla presentazione di un’istanza di riesame, istanza depositata il successivo 9
novembre; gli atti pervenivano al Tribunale il 10 novembre, giorno di inizio di decorrenza
del termine di dieci giorni per provvedere, ex art.309, comma 9, cod.proc.pen.; il P.M. in
data 11 novembre autorizzava il rilascio di copie a cura della P.G. operante; il 15
novembre la difesa depositava presso la Procura della Repubblica di Trani una nota di
sollecito, anche in questo caso senza specificare che la richiesta di accesso era
preordinata alla discussione che si sarebbe tenuta davanti al Tribunale del Riesame il
giorno 16 e, la mattina stessa della udienza, mezz’ora prima dell’orario fissato, una
seconda nota di sollecito; all’udienza del 16 novembre non veniva richiesto rinvio,
nonostante vi fossero per il Tribunale ancora quattro giorni utili entro i quali adottare la
decisione.
Ha quindi rilevato il Tribunale una serie di negligenze difensive, in particolare che
nella richiesta di accesso non era specificata la finalità e che, di fronte ad una risposta
tempestiva del P.M., il difensore non si era attivato presso i Carabinieri di Molfetta,
lasciando inutilmente decorrere cinque giorni utili, e nessuna richiesta di rinvio aveva poi
formulato dinanzi al Tribunale di Trani all’udienza del 16 novembre, nonostante il termine
per la decisione scadesse il 20 novembre.
Anche la circostanza oggi dedotta dal ricorrente di una comunicazione telefonica, da
parte dei Carabinieri di Molfetta, che informava il difensore aver ricevuto solo il giorno 15
novembre la delega per l’esecuzione della copia, oltre ad essere apodittica, a ragione non
è stato considerata dal Tribunale, poiché spettava al difensore, nell’adempimento
diligente del proprio mandato professionale, una volta presentata la richiesta di accesso,
seguirne l’iter con la dovuta attenzione.
Nel ricorso in esame nulla si aggiunge rispetto a tale motivata risposta dei giudici di
merito, e nulla si specifica in relazione alla non conformità delle registrazioni captate
rispetto a quanto risulta dall’ordinanza applicativa della misura.
Le prospettate censure sono perciò destituite di fondamento.

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disposizioni di questo Collegio, esaminabili perché relativi alla violazione di un diritto di

5. Per tali considerazioni il ricorso deve essere rigettato ed il ricorrente condannato
al pagamento delle spese processuali. Segue la comunicazione ex art.94, comma 1 ter,
disp.att.cod.proc.pen.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. La

dell’istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall’art.94 c.1
ter disp.att. del c.p.p.
Così deciso in Roma il 13 marzo 2018

Il Consigli
Carla

nsore

Il Presidente

Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso al direttore