Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17416 del 24/01/2018


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Penale Sent. Sez. 4 Num. 17416 Anno 2018
Presidente: BLAIOTTA ROCCO MARCO
Relatore: NARDIN MAURA

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
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APICELLA EMANUELE nato il 16/01/1981 a SALERNO
nel procedimento a carico di quest’ultimo

avverso l’ordinanza del 09/01/2017 del TRIB. LIBERTA’ di SALERNO
sentita la relazione svolta dal Consigliere MAURA NARDIN;
lette le conclusioni del PG che chiede dichiararsi inammissibile il ricorso

Data Udienza: 24/01/2018

RITENUTO IN FATTO
1.

Con ordinanza del 9 gennaio 2017, resa dal Tribunale del riesame di

Salerno, in sede di giudizio di rinvio a seguito dell’annullamento da parte della
Corte di Cassazione (Sezione 3^, n. 51432/2016) dell’ordinanza pronunciata dal
medesimo Tribunale salernitano in data 20 settembre 2013, ha rigettato richiesta
di riesame avverso il provvedimento del G.I.P. di sequestro preventivo di alcune
attrezzature informatiche per la ricezione e trasmissione di scommesse,
pronunciato nei confronti di Emanuele Apicella, quale prestatore di servizio in

401/1989, in relazione all’art. 37 della L. 388/2000 ed all’art. 88 T.u.l.p.s.
2.

Emanuele Apicella propone ricorso avverso l’ordinanza di rigetto

pronunciata in sede di rinvio, facendo valere vizi di violazione di legge ed di
difetto di motivazione.
3.

Con la doglianza, formulata con un unico esteso ed articolato motivo,

censura il provvedimento impugnato per non avere affermato la virtuale
antieconomicità della partecipazione alla gara indetta in forza del d.l. 16/2012
(conv. con L. 44/2012) c.d. Bando Monti, per il rilascio di concessioni per
l’esercizio del gioco d’azzardo, nonostante la pronuncia di legittimità avesse
ritenuto – conformemente ai principi enunciati in via pregiudiziale dalla Corte di
Giustizia – quali restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione
dei servizi, garantite dagli artt. 49 e 56 T.F.U.E., le disposizioni che imponevano,
alla scadenza della concessione, la cessione gratuita dell’uso dei beni materiali di
immateriali utilizzati nella rete di gestione e di raccolta di scommesse e
nonostante siffatta antieconomicità risultasse dalla verifica della concreta
proporzionalità della restrizione prevista dall’art. 1 comma 78 lett. b) n. 26 della
I. 220/2010, come emergente dalle consulenze prodotte dalla difesa al tribunale
del riesame, in sede di rinvio. Osserva come il giudice del riesame abbia
affermato la sussistenza di un onere probatorio – negato da tutti gli altri giudici
investiti della questione – circa la non proporzionalità delle

disposizioni

normative allo scopo prefissato dal legislatore, in capo alla parte che deduca la
sussistenza di una causa di disapplicazione delle disposizioni, sostenendo che
detto onere che non sarebbe stato assolto dall’interessato. Rileva che una simile
negativa valutazione circa la potenziale antieconomicità sarebbe derivata dalla
considerazione del tutto parziale degli esiti delle consulenze con le quali la parte
ha dato prova della sussistenza del pregiudizio. L’affermazione della sussistenza
di un margine di profitto ricavabile dall’attività, idoneo a neutralizzare la misura
ablatoria, con conseguente non antieconomicità della partecipazione alla gara,
veniva, infatti, formulata dal giudice del riesame facendo riferimento al volume
dei ricavi depurati dai costi, prendendo quale riferimento quelli della società
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Italia della Stanleybet Malta Ltd., per il reato di cui all’art. 4, commi 1^ e 4^, L.

SNAI, commisurati per punto vendita, tralasciando tuttavia di sottrarre i costi di
gestione. E ciò senza avvedersi che la società SNAI, presa a paragone, aveva
patito perdite complessive per 94 milioni di euro per il 2013, 26 milioni per il
2014 e 54 milioni di euro per il 2015, così dimostrando che la misura ablativa,
contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale del riesame, comporta
l’antieconomicità della partecipazione al bando di gara in questione. Inoltre,
l’ingente valore venale connesso alla cessione, risulta anche dalla statuizione di
cui all’art. 25, comma 2^ lett. q), laddove si prevede che per “l’inosservanza

penali proporzionale alla gravità dell’inadempimento fino all’importo totale della
garanzia.”. Da queste premesse risulta manifesto che le società che hanno
partecipato alla gara hanno confidato nell’effettiva mancata applicazione della
misura ablatoria da parte dell’A.A.M.S.. Tuttavia la scelta della partecipazione,
sulla base di simili presupposti, non poteva certamente dirsi consentita ad una
società il cui approccio imprenditoriale è improntato da canoni di razionalità e
certezza.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
2. Per definire l’oggetto di questo giudizio occorre riassumere la vicenda, ai
soli fini che qui interessano, essendo la questione già ampiamente esposta dalla
sentenza della Terza sezione di questa Corte, con la quale si è provveduto
all’annullamento dell’ordinanza del Tribunale del riesame di Salerno del 20
settembre 2013.
3. Nei confronti di Emanuele Apicella è stato disposto sequestro preventivo
con ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Salerno del 9 agosto 2013, in relazione
al reato di cui all’art. 4 bis della legge 401/1989, per avere questi abusivamente
esercitato, senza autorizzazione, l’attività di scommesse in collegamento
telematico con la società Stanleybet Malta Ltd. sprovvista di licenza di cui all’art.
88 del T.U.L.P.S., a causa della mancata concessione da parte di dell’A.A.M.S.
(Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) a detta società straniera della
speciale concessione necessaria all’esercizio dell’attività. Avverso il rigetto del
riesame, disposto con provvedimento del 20 settembre 2013, Apicella ha
proposto ricorso per cassazione, rilevando come la negazione alla società
dell’autorizzazione di polizia da parte del Questore di Salerno – per non avere la
società Stanleybet partecipato ai bandi istituiti con il d.l. 16/2012, e per non aver
conseguentemente ottenuto la relativa concessione-presupposto del reato
contestato- fosse illegittima. La mancata partecipazione alla gara della società
Stanleybet era, infatti, stata determinata dalle clausole del c.d. bando Monti,

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della cessione della rete distributiva fisica di raccolta del gioco (..) sono applicate

lesive del diritto comunitario per violazione dei principi della parità di trattamento
e della libera concorrenza -già affermati nella materia dalla sentenza Costa
Cifone della Corte di Giustizia dell’Unione Europea- nella parte in cui
introducendo una misura discriminatoria, prevedono una diversa durata della
concessione (3 anni) rispetto ai concessionari di bandi precedenti (12 e 9 anni),
Ed altresì dalla devoluzione a titolo non oneroso dei beni materiali ed immateriali
utilizzati nella rete di raccolta delle scommesse prevista dall’art. 25 cit. che, in
applicazione dell’art. 1 comma78 lett. b) n. 26 della Legge di stabilità del 2011,

4. La Corte di Cassazione ha, preliminarmente, sollevato questione
pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea in relazione agli
artt 49 e ss. E 56 e ss. del T.F.U.E., anche a seguito della lettura della materia
da parte della sentenza della stessa CGUE del 16 febbraio 2012 (sentenza CostaCifone).
4.1 Pronunciandosi sulle questioni sollevate da questa Corte la CGUE ha
affermato che: gli artt. 49 e 56 T.F.U.E., cosi come i principi di parità di
trattamento e di effettività devono essere interpretati nel senso che essi non
ostano ad una normativa nazionale in materia di giochi di azzardo che, al fine del
riordino del sistema, preveda un allineamento temporale delle scadenze delle
concessioni, con l’indizione di una nuova gara per il rilascio di concessione avente
durata inferiore a quella delle concessioni rilasciate in passato; che gli artt. 49 e
56 del T.F.U.E. devono essere interpretati nel senso che ostano ad una
disposizione nazionale restrittiva che imponga ai concessionari di giochi
d’azzardo di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per
scadenza della concessione, l’uso di beni materiali e immateriali di proprietà, che
costituiscano la rete gestione, qualora detta restrizione ecceda quanto è
necessario conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da tale
disposizione, circostanza che spetta al giudice di rinvio verificare.
4.2 A seguito della decisione, in sede di giudizio pregiudiziale, la Sezione
3^ di questa Corte, richiamati, innanzitutto, i principi enunciati dalle sentenze
Placanica (secondo cui costituisce violazione della libertà di stabilimento e di
prestazione dei servizi la normativa italiana in materia di scommesse nella
misura in cui comporta l’esclusione dai bandi delle società di capitali dei paesi
membri quotate in borsa e prevede sanzioni penali nei confronti di chi,
illegittimamente escluso per tale motivo bandi, eserciti attività di raccolta di
scommesse in via telematica con società aventi sede in Stati europei) e CostaCifone (secondo cui costituisce violazione dei principi del trattato la previsione
nazionale finalizzata a favorire soggetti già titolari in passato di concessioni,
basate sulla normativa che illegittimamente aveva escluso le società di capitali
4

ne impone alla scadenza della concessione, su richiesta dell’ A.A.M.S.

straniere, c.d. decreto Bersani, con la conseguenza che l’applicazione delle
sanzioni penali di cui all’art. 4 L. 401/1989 ai soggetti illegittimamente esclusi
dai primi bandi è in contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE, dal momento che i
nuovi bandi perpetuavano la precedente violazione del diritto comunitario),
sottolinea che la risposta della Corte di Giustizia, rispetto alla questione
controversa procedimento principale, risolve – senza necessità di ulteriore
esame- la prima delle questioni poste dal ricorso in decisione, nel senso che il
riordino delle concessioni attraverso l’allineamento temporale delle scadenze,

perseguimento di legittimi obiettivi della riduzione dell’occasione di gioco della
lotta alla criminalità, collegata alle scommesse, soddisfacendo i requisiti di
proporzionalità imposti dal Trattato. Sussiste, infatti, in capo agli stati membri,
un ampio potere discrezionale per stabilire le misure da adottare al fine di
salvaguardare le esigenze di tutela del consumatore e di ordine sociale
perseguite, introducendo limitazioni e divieti delle attività di gioco oppure
modalità di controllo più o meno rigorose.
4. Con riferimento alla seconda questione, invece, la Terza Sezione
(richiamata anche la sentenza Tornassi, pronunciata sugli stessi quesiti posti
nella presente controversia) ha precisato: che avuto riguardo ai principi enunciati
dalla sentenza della Corte europea, costituiscono restrizione alle libertà garantite
dagli artt. 49 e 56 T.F.U.E le previsioni che rendano meno allettante l’esercizio
dell’attività; mentre la natura discriminatoria della modifica delle condizioni di
accesso all’attività di raccolta delle scommesse, applicabile a tutti i partecipanti
al bando del 2012, indipendentemente dal luogo di stabilimento, va valutata dal
giudice del rinvio all’esito di un’analisi globale delle circostanze proprie della
procedura di gara; che l’interesse a garantire la continuità dell’attività legale di
raccolta delle scommesse al fine di arginare attività illegale, con l’obiettivo di
lotta alla criminalità legata al gioco d’azzardo, può costituire ragione di
restrizione alle libertà fondamentali, tra cui quella di libertà di stabilimento e
prestazione di servizi; che tuttavia la misura ablativa della cessione non onerosa
dei beni materiali e immateriali può contrastare il requisito di proporzionalità, in
quanto l’obiettivo potrebbe essere realizzato anche con misure meno vincolanti
quali la cessione forzata a titolo oneroso; che per queste ragioni, la sussistenza
della proporzionalità deve essere oggetto di esame da parte dal giudice di rinvio,
tenuto conto anche del valore dei beni oggetto di cessione forzata.
5. A questo- sempre secondo la pronuncia della Sezione 3^ resa in questo
procedimento- va aggiunto che l’abrogazione dell’art. 1 comma 78 lett. b) cit., in
forza dell’art. 1. Comma 948, della L. 208/2015 non incide sulla fattispecie,
trattandosi di una norma inerente un provvedimento di carattere amministrativo
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non osta alla normativa comunitaria, in quanto può contribuire ad un coerente

e dunque non ha effetto retroattivo nel senso della insussistenza del fatto reato
di cui all’art. 4 L. 401/1989, non avendo carattere di norma penale, né di norma
extrapenale integratrice del precetto penale.
6. Così enucleati i criteri la Corte di cassazione, ritenuta la rinnessione al
giudice nazionale della valutazione di eccedenza della disposizione, introduttiva
della misura ablatoria dei beni, rispetto al diritto di stabilimento e di libera
prestazione dei servizi, ha affermato che siffatta valutazione, essendo
inevitabilmente dipendente da requisiti di fatto come precisati dalla Corte di

cognitivi della corte di legittimità.
7. Definendo l’oggetto del rinvio al giudice del riesame, ha individuato, in via
esemplificativa, i parametri della antieconomicità virtuale della partecipazione
della Stanley alla gara indetta in forza del d.l. 16/2012: nel valore venale dei
beni da impiegare, come indicati dall’art. 25 cit., commi 1^ e 2″, e dal
“Nomenclatore unico delle definizioni della procedura per l’affidamento dei giochi
pubblici”, di cui all’art. 10, comma 9 octies del d.1 16/2012 (laddove fra i beni
immateriali sono compresi i diritti esclusivi di proprietà industriale, i diritti di
utilizzazione sfruttamento economico relative le opere dell’ingegno-incluso il
software di gioco-, i contratti di fornitura, le procedure automatizzate, incluso il
software di connessione e di sicurezza, i manuali di studio e le banche dati;
mentre nella sezione dei beni materiali sono compresi i componenti dell’hardware
relativi alla rete telematica, i punti vendita corredati da denominazioni indirizzo
titolare dell’esercizio telefono indirizzi e-mail orari di apertura chiusura tipologia
dotazione organica e tecnologica per l’esercizio del gioco); nel profitto
ragionevolmente ricavabile dall’attività di raccolta delle scommesse, secondo un
giudizio prognostico legato all’id

quod plerumque accidit.

Infine, la Corte di

legittimità ha chiarito che il tribunale del riesame avrebbe dovuto tenere conto
che la generale applicabilità della previsione di cui all’art. 25 a tutti gli operatori
partecipanti alla gara d’appalto, non esclude l’effetto di deterrenza riconosciuto la
Corte di giustizia e che seppure la cessione a titolo non oneroso sia prevista solo
dietro espressa richiesta della A.A.M.S., ciò non incide sull’idoneità in astratto
della misura ablativa al perseguimento dell’obiettivo di scoraggiare l’attività
illegale.
8. Delimitato l’oggetto del giudizio, il Tribunale del riesame di Salerno,
preliminarmente, introduce una precisazione sulla natura non discriminatoria
della previsione della misura ablatoria prevista di cui all’art. 1, comma 78 lett.
b), n. 26 della Legge 220/2010. Ricorda che trattandosi di norma già in vigore al
giugno 2011, per tutti i soggetti già concessionari in forza dei bandi Coni 1999
(scadenza giugno 2012) e Bersani 2006 (scadenza giugno 2016), è stato
6

giustizia europea, deve essere rimessa dal giudice di merito esulando dai limiti

previsto l’obbligo di sottoscrizione di un atto di integrazione accessivo della
convenzione di concessione, al fine di adeguarne i contenuti alla previsione del
comma 78 cit.. Indi richiama l’esito delle consulenze prodotte dalla difesa
osservando che l’esame dell’economicità dell’operazione è stato calcolato facendo
rifermento alle due componenti del danno emergente e lucro cessante,
considerato un periodo di cessione forzosa dei beni della rete pari a due anni. In
particolare, la prima delle tre consulenze ha determinato il danno in Euro
20.195,00 la seconda in euro 31.796,58, mentre la terza, non ritenendo di poter

economico avveduto potrebbe scegliere di fare ingresso in un ambiente
normativo ed economico come quello oggetto di esame, non essendo calcolabile
con certezza il rischio d’impresa e risultando in sacrificio economico imposto
manifestamente sproporzionato in rapporto al prezzo del singolo diritto
concessorio.
9. Introducendo un elemento critico rispetto alle consulenze della difesa, il
tribunale del riesame sottolinea che tutti e tre gli elaborati tralasciano un dato
imprescindibile nella valutazione di antieconomicità virtuale e cioè quello relativo
al profitto ragionevolmente ricavabile dall’attività di raccolta delle scommesse,
indicato dal provvedimento di annullamento della corte di legittimità come
parametro da utilizzarsi nella valutazione. Osserva, tuttavia, che una delle tre
consulenze valutando il lucro cessante, derivante dalle mancate royalties sul
marchio, utilizzando quale criterio comparativo i ricavi della società SNAI (i cui
dati sono pubblici) ha computato i ricavi netti medi annuali per ciascun punto
vendita in Euro 74.760 e cioè in Euro 225.000,00 nel triennio. Simili importi
nondimeno, “seppure da depurare dei costi di gestione” ed anche sottratto il
danno da quantificarsi, secondo la prospettazione difensiva, in Euro 20.000,00,
determinerebbero un margine di profitto tale da rendere manifestamente non
antieconomica la partecipazione alla gara di cui al bando del 2012. La non
antieconomicità dell’operazione, d’altro canto, emergerebbe dalla considerazione
empirica dell’assegnazione di tutti i diritti messi a concorso nel 2012, così come
dall’accettazione della sottoscrizione dell’atto di integrazione della convenzione
accessivo alla convenzione, da parte di tutti gli operatori titolari delle concessioni
di cui al bando Coni (1999) e bando Bersani (2006) allo scopo di continuare
l’attività. Il che dimostrerebbe che l’impatto complessivo dei costi della misura
ablativa eventualmente applicata, non è tale da rendere non appetibile l’attività
di raccolta scommesse, nel quadro normativo vigente.
Secondo il tribunale del riesame che nuovamente rigetta la richiesta,
dunque, la conseguenza della non contrarietà, valutata in concreto, della
normativa impositiva della misura ablativa ai principi comunitari implica la
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effettuare alcun calcolo, ha concluso affermando che nessun operatore

sussistenza dei gravi indizi del reato di cui all’art. 4 L. 401/1989. Mentre il
presupposto l’esigenza cautelare deve ravvisarsi nella considerazione che la
permanenza dei beni oggetto del sequestro nella libera disponibilità dell’indagato
consentirebbe al medesimo di riprendere quasi sicuramente l’attività criminosa di
raccolta delle scommesse, in assenza di licenza con grave pericolo per l’ordine
pubblico.
10.

Fatta questa lunga premessa, necessaria a determinare il thema della

decisione da affrontare in questa sede, occorre concentrarsi sulle due questioni

dell’ordinanza di annullamento con rinvio.
11. La prima riguarda l’onere della prova circa la potenziale antieconomicità
dell’attività -e quindi della partecipazione alla gara-conseguente la previsione
dell’ablazione forzosa. Parte ricorrente rileva come siffatto onere sia stato
erroneamente posto dal provvedimento impugnato a carico dell’indagato.
Richiama, in particolare, la decisione (Tribunale del riesame di Pordenone nel
16/11/2016) con cui si è affermato che spetta al Pubblico Ministero indicare gli
elementi economici e di mercato che, anche in modo indiziario, consentano di
affermare la proporzionalità della restrizione derivante dalla misura ablativa, al
fine di scoraggiare l’attività illegale di raccolta delle scommesse, sicché l’omessa
indicazione, anche solo sommaria, della proporzionalità della restrizione,
comporterebbe l’insussistenza del reato. Ricorda altresì i provvedimenti che
prendendo in esame le medesime consulenze esaminate dal tribunale del
riesame di Salerno, sono giunti a decisioni opposte a quella impugnata, essendo
stato desunto dalle conclusioni dei periti di parte il principio di prova dell’effettiva
antieconomicità virtuale delle operazioni, per l’ipotesi di adozione della misura
ablatoria (cfr. Tribunale di Siena del 13/12/2016 e Tribunale di Brindisi del
11/01/2017; Tribunale di Treviso 26/1/2017).
12. Ora, deve ritenersi che la prova della sussistenza dei presupposti della
misura cautelare richiesta incomba, non diversamente della prova fondante
l’accertamento di responsabilità, sulla parte pubblica che chiede l’emissione o
insiste per il mantenimento della misura cautelare, non potendo pretendersi che
per evitare una restrizione della libertà, ancorché economica, sia la parte che la
subisce a dover fornire la prova del mantenimento del suo diritto a fronte
dell’esigenza di assicurare, attraverso la misura, l’esito delle indagini o del
procedimento.
13. L’argomentazione del Tribunale del riesame di Salerno, pur affermando
in via preliminare l’onere del pubblico ministero di dare la prova dell’esistenza del
fumus, ritiene legittimità dell’ordine cautelare fondato sulla mera corrispondenza
fra la situazione di fatto e la norma incriminatrice, sostanzialmente affermando
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oggetto del ricorso in decisione, che ineriscono direttamente il limitato oggetto

che laddove manchi l’autorizzazione di cui all’art. 88 T.u.l.p.s, a causa della
mancata concessione da parte dell’A.A.M.S., per ciò solo la misura deve ritenersi
legittima, spettando alla parte che la subisce il compito di dimostrare che le
disposizioni normative che impongono determinati requisiti per il suo
ottenimento sono sproporzionate rispetto alla scopo prefisso dalla legge. Cioè, in
buona sostanza e per il caso di specie, l’antieconomicità virtuale dell’attività e
quindi della partecipazione alla gara.
14. Al di là della valutazione circa la fondatezza astratta della censura,

presupposti concreti dell’emissione della misura alla sua assunzione, vi è che, in
questo caso, il ricorrente ha comunque fornito gli strumenti per consentire al
giudice del riesame la diretta valutazione del presupposto idoneo a condurre alla
disapplicazione della norma, producendo tre consulenze di parte rivolte alla
dimostrazione

dell’antieconomicità

della

partecipazione

al

bando

per

l’ottenimento delle concessioni.
15. E qui viene in rilievo la seconda delle due questioni prospettate da
parte, quella relativa alla valutazione concreta degli esiti delle consulenze.
16. Sul punto la motivazione dell’ordinanza impugnata è gravemente
carente, perché si limita ad un breve cenno sulle modalità di calcolo scelte da
ciascuna delle tre consulenze- contenenti separati pareri di accademici di diritto
commerciale ed aziendale- inerenti l’entità del danno che deriverebbe al
concessionario, in una prospettiva ex ante, per l’ipotesi di applicazione della
misura ablatoria di cui all’art. 25 dello schema di convenzione di cui alla
procedura di evidenza pubblica bandita ai sensi dell’art. 10, comma 9-octies del
d.l. 16/2012, anche avuto riguardo alle determinazioni che l’impatto
dell’applicazione della previsione potrebbe assumere nelle determinazioni di un
operatore razionale. A fronte dell’elaborazione contenuta nelle consulenze di
parte, il provvedimento, anziché analizzare (per ricavarne la verifica del
soddisfacimento dei criteri indicati dalla Suprema Corte) gli esiti dei pareri, che
seppure seguendo percorsi diversi, giungono tutti a definire antieconomica
l’attività, afferma un’evidenza del tutto ingiustificata dal punto di vista
argomentativo. Ed invero, in assenza dell’analisi critica delle consulenze- ed in
un modo che resta, pertanto, privo di riscontro motivazionale all’interno del
provvedimento- sostiene che esse affrontando la valutazione dell’antieconomicità
della partecipazione alla gara da parte della Stanleybet Malta Ltd., omettano di
tenere conto del profitto ricavabile dall’attività, fissato come parametro con la
sentenza di annullamento della Suprema Corte. Rileva che il riferimento da cui
risalire ai profitti va ricavato da una delle consulenze che, nel valutare il lucro
cessante, derivante dalle mancate royalties
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sul marchio ai parametri di altro

stante l’onere del pubblico ministero di dimostrare la preesistenza dei

operatore, si riferisce ai “ricavi netti attuali”. Siffatti importi “seppure ancora da

depurare dai costi”

dimostrerebbero, secondo l’ordinanza impugnata, che

comunque l’attività, anche se applicata della misura ablativa, consentirebbe un
margine di profitto. A ciò aggiunge che il fatto che altri operatori abbiano
accettato di sottoscrivere l’atto di integrazione della concessione accessivo alla
concessione, dimostra di per sé la non antieconomicità dell’attività. Sulla base di
queste premesse, dunque, conclude per la non discriminatorietà della normativa,
anche avuto riguardo ai principi comunitari, con la conseguenza che l’art. 4,

predetto reato e il periculum in mora, per le stesse motivazioni già indicate
nell’ordinanza del riesame del 20.9.2013″
17. Mal si comprende, per la verità, anche sotto il profilo logico, come possa
il giudice del riesame considerare la non antieconomicità in considerazione dei
ricavi “seppure da depurare dai costi di gestione”, affermando che ciò renda
manifesto il margine di profitto, anche ove presa in considerazione l’ablazione
dei beni. Si tratta, invero, di un giudizio solo ipotetico che, rimanendo privo di
ogni riferimento ai costi da detrarre dai ricavi, non soddisfa il primo dei criteri
affidati dalla sentenza di annullamento “profitto ragionevolmente ricavabile”, che
la Corte di legittimità ha indicato doversi quantomeno ricavare da “un giudizio
prognostico ricavabile dai criteri dell’id quod plerumque accidit”. Criterio del tutto
omesso dall’ordinanza impugnata, che, tuttavia, non ne indica alcuno più
concreto.
18. Né l’ordinanza soddisfa i criteri, indicati in modo esemplificativo in
sede di annullamento (che quindi possono essere integrati, ma certamente non
ignorati) laddove non considera che la sentenza ha stabilito come in sede di
rinvio “non si dovrà trascurare di considerare che i beni oggetto della previsione
di cessione non onerosa (…) sono espressamente indicati dall’art. 25 comma 2
cit. come i beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di
gestione e di raccolta del gioco, liberi da diritti pretese di terzi e specificamente
individuati del comma due dello stesso articolo come quelli compresi
nell’inventario nei suoi successivi aggiornamenti”, definito dal nomenclatore
unico delle definizioni nella procedura per l’affidamento in concessione
dell’esercizio dei giochi pubblici di cui all’art. 10, comma 9 octies del d.l.
16/2012. Anche in questo caso, l’omessa ed approfondita analisi sul punto di
tutte e tre le consulenze di parte impedisce di comprendere se siffatto
parametro, inerente l’incidenza della cessione non onerosa dei beni (materiali ed
immateriali necessari alla gestione e raccolta del gioco da parte del
concessionario), che implica un risvolto economico di tutto rilievo, anche ai fini
della piena eguaglianza concorrenziale, sia stato tenuto in effettiva
10

comma 4 bis della legge 401/1989 non va disapplicato “sussistendo il fumus del

considerazione dal giudice del riesame nella valutazione di non antieconomicità
dell’attività, perché l’ordinanza fa cenno al fatto che gli elaborati abbiano fatto
riferimento alla previsione di cui all’art. 25, ma dopo avere enunciato il
contenuto della disposizione, nulla aggiunge, neppure riportando se e come i
pareri tecnici introdotti dalla parte abbiano calcolato l’asserito svantaggio. E
proprio questo è un profilo oggetto delle doglianze
19. Infine, il provvedimento oggetto di censura, introducendo, nella sua
parte conclusiva, considerazioni assunte “sotto un profilo empirico”, circa la non

dimostrativa della convenienza dell’attività nonostante la previsione della misura
ablativa, derivante dal fatto che la maggioranza degli operatori ha accettato la
previsione contrattuale non reputando evidentemente tale l’impatto della misura
da far ritenere antieconomica l’attività. Nondimeno, la sentenza di annullamento
nel definire l’ambito del giudizio di invio nella “valutazione del grado, per così
dire, di antieconomicità derivante dalla virtuale partecipazione per la Stanley alle
gare indette a seguito del d.l. n.. 16del 2012” ha espressamente stabilito che “il
giudice del merito dovrà tenere conto – fra l’altro- che la generale applicabilità
della previsione a tutti gli operatori partecipanti alla gara d’appalto non esclude
l’effetto di deterrenza alla partecipazione stessa lamentato e riconosciuto dalla
stessa Corte di giustizia”. Il giudice del riesame, invece, introducendo
considerazioni sull’atteggiamento degli altri imprenditori, fa riferimento ad un
parametro inerente alla propensione al rischio, certamente non valutabile ex

ante e quindi di per sé inconferente laddove si debba riguardare alla economicità
o non antieconomicità della

virtuale

partecipazione, questa fondandosi

sull’efficiente utilizzo delle risorse e sulla massimizzazione del profitto, che sia,
tuttavia, calcolabile in modo ragionevolmente certo.
20. Il percorso motivazionale del giudice del riesame, dunque, prende
un’altra direzione rispetto alle indicazioni impostegli dalla Corte di legittimità,
perché oltre a non fare coerente riferimento ai parametri indicati dal giudice di
legittimità “a titolo esemplificativo”, non individua né parametri alternativi, né
parametri integrativi e laddove lo fa si pone in contrasto con i principi contenuti
nella sentenza di annullamento..
21.

Ne deriva quindi l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al

Tribunale di Salerno, Sezione per il riesame, che dovrà procedere a nuovo
esame, attenendosi ai principi come indicati nella sentenza della Corte di
Cassazione n. 51432/2016 del 15/09/2016, secondo le precisazioni qui descritte.

P.Q. M.

11

antieconomicità economico-aziendale, formula una considerazione, ritenuta

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Salerno,
Sezione per il riesame.

Il Consig iere estensore

Il Presidente

Maura N rdin

Rocco Blaiotta

Così deciso il 24 gennaio 2018

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