Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17406 del 10/01/2018


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Penale Sent. Sez. 4 Num. 17406 Anno 2018
Presidente: PICCIALLI PATRIZIA
Relatore: NARDIN MAURA

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
VELAGIC ERVIN nato il 14/12/1980

avverso l’ordinanza del 12/01/2017 della CORTE APPELLO di TRIESTE
sentita la relazione svolta dal Consigliere MAURA NARDIN;
lette le conclusioni del PG che chiede l’annullamento dell’ordinanza con rinvio alla
Corte di Appello di Trieste

Data Udienza: 10/01/2018

RITENUTO IN FATTO

1.

Con ordinanza del 12 gennaio 2017 la Corte di Appello di Trieste ha

solo parzialmente accolto la domanda

formulata da Eric Velargic per la

liquidazione dell’equa riparazione dovuta ad ingiusta detenzione, per il periodo
in custodia cautelare in carcere compreso tra il 15 maggio ed il 18 novembre
2012 (mesi 6 e giorni 4), nonché agli arresti domiciliari dal 18 novembre 2012
al 8 luglio 2013 (mesi 4 e giorni 20)
La vicenda può essere così brevemente riassunta in questi termini:

Velagic Ervin veniva posto a far data dal 15 maggio 2012 in custodia cautelare in
carcere, seguita dagli arresti donniciliari, per il reato di cui all’art. 73 cpv. d.p.r.,
309/1990 per avere posto in vendita nel suo negozio Green Taste prodotti
apparentemente pot pourri o profumatori di ambiente e fertilizzanti, contenenti
in realtà cannabinoidi sintetici. Proponeva istanza di revoca che veniva respinta
dal Tribunale del Riesame, così come veniva rigettato il ricorso per cassazione
avverso il provvedimento di reiezione del Tribunale del riesame. Il Velargic,
veniva condannato in sede di giudizio abbreviato alla pena di anni 2 e mesi 8 di
reclusione, oltre alla multa. La Corte di Appello riqualificava il fatto nel reato di
cui all’art. 73, comma 1^, d.p.r. 309/1990, confermando la misura della pena
comminata in primo grado. La Corte di Cassazione con sentenza del 10 luglio
2015, annullava la sentenza della Corte di Appello, senza rinvio per non essere il
fatto non è previsto dalla legge come reato.
3.

La sentenza della Corte di Cassazione, infatti, accogliendo il primo

motivo di ricorso aveva ritenuto che successivamente alla caducazione delle
tabelle allegate agli artt. 13 e 14 d.p.r. 309/1990 e dei successivi decreti
ministeriali emanati nel periodo 27 febbraio 2006 al 21 marzo 2014- per effetto
della sentenza della Corte Costituzionale n. 32/2014- essendo le sostanze
sintetiche contenute nei prodotti commercializzati dal Vervic contenute in siffatti
elenchi, il fatto non fosse previsto dalla legge come reato.
1. La Corte di Appello di Trieste, in sede di equa riparazione, dato atto che
l’istante aveva scontato interamente in custodia cautelare la pena per un fatto
non più previsto dalla legge come reato, per effetto della declaratoria di
illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, cui erano allegate le
tabelle, presupposto dell’applicazione della misura cautelare, ha rigettato la
richiesta di equa riparazione. Il giudice della riparazione ha osservato che,
seppure il fatto non fosse previsto dalla legge come reato “medio tempore” e
cioè sino alla reintroduzione delle sostanze oggetto dell’imputazione nelle tabelle
approvate con il d.l. 36/2014 convertito nella L. 79/2014, ciononostante
dovevano ritenersi insussistenti i requisiti posti dal legislatore a fondamento del
2

2.

diritto alla liquidazione dell’indennità di cui all’art. 314 cod. proc. pen., avuto
riguardo al disposto del quinto comma del medesimo articolo. Secondo la Corte
triestina, infatti, seppure non possa sovrapporsi integralmente l’ipotesi
dell’abolizione della norma incriminatrice, con quella della dichiarazione di
illegittimità costituzionale, in entrambe le ipotesi l’ingiusta detenzione è estranea
all’errore giudiziario per la riparazione del quale è introdotta l’indennità prevista
dall’art. 314 cod. proc. pen.. D’altra parte nel caso di dichiarazione di
incostituzionalità della norma incriminatrice, prima della pronuncia il giudice

doveva darvi applicazione. Alla pronuncia debbono, infatti, riconoscersi effetti

ex tunc sui rapporti pendenti e comunque con gli effetti di cui all’art. 2, comma
2^ cod. pen.. Inoltre, milita- secondo il giudice del merito- a favore della non
indennizzabilità nell’ipotesi, la considerazione che il fatto non fosse previsto
dalla legge come reato “medio tempore” e cioè sino alla reintroduzione delle
sostanze oggetto dell’imputazione nelle tabelle approvate con il d.l. 36/2014
convertito nella L. 79/2014., anche ragioni proprie del caso oggetto del giudizio.
In particolare, sostiene il Collegio, la sentenza della Corte Costituzionale n.
32/2014 non ha dichiarato l’incostituzionalità della norma incriminatrice, essendo
il reato di traffico di stupefacenti rimasto tale sia prima che dopo a pronuncia,
ma si è limitata a censurare il trattamento sanzionatorio introdotto con la L.
49/2006, peraltro non applicato dalla Corte di Appello di Trieste in sede di
condanna, in quanto la medesima aveva già provveduto all’applicazione del
nuovo trattamento sanzionatorio. Tanto che il ricorrente, secondo i giudici,
sarebbe stato prosciolto per la caducazione delle tabelle allegate agli artt. 13 e
14 del d.p.r. 309/1990 come modificati dall’art 4 vicies del d.l. 272/2005
convertito con modificazioni dalla L. 49/2006, nonché per la caducazione dei
successivi decreti ministeriali, emanati nel periodo 27 febbraio 2006- 21 marzo
2014, ove erano inserite le sostanze commercializzate dall’interessato. E ciò in
forza di un mero effetto automatico del venir meno delle norme di cui alla L.
49/2006 (cessazione di efficacia), tanto che le tabelle erano state ripristinate
subito dopo dal legislatore. Sicché ben può ritenersi secondo la Corte triestina
che nella particolare fattispecie oggetto del giudizio la “cessazione di efficacia”
della norma, per effetto della declaratoria di incostituzionalità, debba ritenersi
del tutto analoga a quella dell’abrogazione della norma incriminatrice.
2.

Ciò posto -e rilevato che il ricorrente non aveva sofferto custodia

cautelare dopo la pubblicazione della pronuncia della sentenza di
incostituzionalità- la Corte d’appello ha respinto la domanda.
3.

Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso per cassazione Eric Velargic, a

mezzo del suo difensore di fiducia, affidandolo ad un unico articolato motivo, con
cui fa valere la violazione di legge ed il vizio di motivazione del provvedimento

costitutivi e non meramente dichiarativi dell’illegittimità, benché con decorrenza

impugnato. Richiamati le argomentazioni su cui si fonda l’ordinanza, osserva che
il primo errore commesso dalla Corte consiste nella sostanziale equiparazione fra
abrogazione della norma incriminatrice e declaratoria di incostituzionalità della
medesima, il cui unico elemento comune è quello secondo cui entrambe
costituiscono “un rimedio concernente la natura della norma”. Nondimeno la
legge abrogativa interviene su una norma valida, ritenuta dal legislatore non più
adeguata ai bisogni sociali o viziata nel merito. La seconda, invece, riguarda la
non conformità di una legge -o di una parte di essa- al paradigma
costituzionale, tanto è vero che non solo la legge cessa di avere efficacia dal

i suoi effetti anche alle sentenze irrevocabili di condanna (art. 30 comma 4^, L.
87/1953). Si delinea così la prima differenza che riguarda l’efficacia ex tunc della
declaratoria di incostituzionalità della norma e l’efficacia ex nunc dell’abrogazione
normativa, la cui evidente distinzione è ribadita anche dalla pronuncia delle
Sezioni Unite n. 12061 del 27 novembre 1998. Sotto questo aspetto si coglie la
conseguenza in ordine alla fattispecie oggetto del giudizio, perché essendo le
tabelle anteriori alla promulgazione della L. 49/2006, rimaste vigenti nel tempo e
sino alla promulgazione del d.l. 36/2014, conv. dalla L. 79/2014, la valenza
demolitoria della sentenza, per vizio di natura genetica della disposizione
travolta, il ricorrente non avrebbe mai dovuto essere sottoposto ad indagine ed a
giudizio. D’altro canto, la Corte triestina, nella consapevolezza dell’assoluta
opinabilità della tesi che sovrappone i diversi effetti di abrogazione e declaratoria
di incostituzionalità della norma, in relazione all’equo indennizzo di cui all’art.
314, comma 5^, cod. proc. pen., aggiunge un secondo argomento parimenti
errato. Sostiene cioè che, essendo la caducazione delle tabelle conseguenza di
un vizio formale della legge incostituzionale, il proscioglimento conseguente
sarebbe cosa diversa dal proscioglimento per declaratoria di incostituzionalità
della norma posta a base dell’incriminazione, trattandosi di un effetto automatico
del venir meno della Legge 49/2006 cui erano collegate, per ragioni di natura
formale, relative ad un vizio procedurale per carenza dei presupposti di cui
all’art. 77, comma 2^ Cost.. Nondimeno, la “caducazione” è effetto diretto della
declaratoria di incostituzionalità, da intendersi come perdita di efficacia e
pertanto non può essere considerata categoria indipendente, come ritenuto dalla
Corte territoriale. Inoltre, la sentenza di proscioglimento dell’istante (Cass. n.
40268 del 10 luglio 2015) ha chiarito che la struttura della norma incriminatrice
“così come derivante dalla novella del 2006 ha dato luogo ad una fattispecie
penale parzialmente in bianco la cui specificazione del precetto avviene per
effetto di fonti secondarie come i decreti ministeriali”, il che significa che questi
fanno parte integrante della norma. La sentenza di proscioglimento “perché i
fatti non sono previsti dalla legge come reato” non si presta a forme di
4

giorno successivo alla pubblicazione della decisione (art. 136 Cost.), ma estende

interpretazione che ne possano travolgere il senso, come quella adottata dalla
Corte territoriale. Ed invero, anche il successivo ripristino delle tabelle da parte
del legislatore costituisce una mera opzione politico-discrezionale, inidonea a
travolgere l’effetto retroattivo della decisione della Corte di Cassazione. Sulla
base di questi presupposti, ribadita l’ingiustizia della detenzione subita, chiede
l’annullamento dell’ordinanza che nega la liquidazione dell’equo indennizzo.
4. Con requisitoria scritta il Procuratore generale presso la Corte di
Cassazione ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza con rinvio. Sostiene che la
privazione della libertà per effetto di una norma dichiarata incostituzionale non

incriminatrice successivamente abrogata, non avendo quest’ultima effetti
abrogativi

ex tunc,

come invece la prima. Rileva la contraddittorietà della

decisione nella parte in cui, sulla base di questi errati presupposti, da un lato
denega l’equo indennizzo per la detenzione patita prima dell’intervento della
sentenza della Corte Costituzionale, ritenendo invece sussistente il diritto per il
37 giorni di arresti domiciliari patiti dopo la sua sentenza. Conclude affermando
l’erroneità del provvedimento impugnato laddove si riferisce all’art. 314, comma
5^ cod. proc. pen. per l’evidente assenza di profili dolosi o colposi ostativi alla
positiva valutazione del diritto al ristoro.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1.

Il ricorso va rigettato.

1. La questione dell’equa riparazione per detenzione subita in forza di una
fattispecie incriminatrice prevista da una norma colpita dalla censura di
incostituzionalità ha formato oggetto di una recente pronuncia di questa sezione
(Sez. 4, n. 4240 del 16/12/2016 – dep. 30/01/2017, Laratta, Rv. 26916801)
che, in assenza di precedenti giurisprudenziali specifici, ha preso le mosse dai
principi enucleati dalla giurisprudenza di legittimità sugli effetti della sentenza
della Corte Costituzionale n. 32/2014 in tema di durata delle misure custodiali.
Si tratta della pronuncia con cui le Sezioni unite hanno ritenuto che “In tema di
custodia cautelare, la sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014, dichiarativa
dell’incostituzionalità degli articoli 4-bis e 4-vicies ter d.I. n. 272 del 2005,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 49 del 2006, concernente il
trattamento sanzionatorio unificato per le droghe leggere e per le droghe
pesanti, con la conseguente reviviscenza del trattamento sanzionatorio
differenziato previsto dal d.P.R. n. 309 del 1990 per i reati aventi ad oggetto le
droghe leggere e per quelli concernenti le droghe pesanti, non comporta la
rideterminazione retroattiva, ‘ora per allora’ dei termini di durata massima per le
precedenti fasi del procedimento, ormai esaurite prima della pubblicazione della
sentenza stessa, attesa l’autonomia di ciascuna fase”.

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può essere paragonata all’ipotesi di detenzione sofferta per una norma

2.

Il ragionamento del Supremo Collegio osserva, preliminarmente, che la

declaratoria di incostituzionalità degli articoli 4 bis e 4 vicies ter d.I. n. 272 del
2005, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 49 del 2006, per le “droghe
leggere”, reintroducendo il

comma 4 dell’art. 73 d.P.R. 309 del 1990 ha

ripristinato una pena edittale nel massimo inferiore rispetto a quella dichiarata
incostituzionale. Nondimeno, avendo la declaratoria di incostituzionalità
riguardato il procedimento legislativo di approvazione della legge, in base al
quale sono state fissate le sanzioni per i reati corrispondenti, per eccesso
nell’esercizio del potere di delega, in violazione dell’art. 76 Cost., i provvedimenti

illegittimi, in conseguenza della loro assunzione sulla base di corretti parametri
di riferimento riconducibili alla norma in vigore, solo successivamente colpite
dalla censura. Pertanto la “legittimità di un provvedimento nel momento della
sua adozione e fino al momento della cessazione dei suoi effetti era ed è rimasta
perfettamente tale; l’atto ha esaurito i suoi effetti indiretti sulla disciplina della
durata delle fasi della custodia cautelare, all’interno di un quadro di stabilità
normativa, senza ulteriori ricadute nella vicenda cautelare”. In sostanza “non si
è di fronte ad una situazione cautelare “patologica”, per un vizio assoluto di
natura sostanziale, prodottosi come tale sin dall’origine (…). Il riconoscimento
della sua esistenza in momento successivo rispetto ad una fase esaurita, o
meglio rispetto ad un atto complesso che aveva esaurito i suoi effetti, e il
differente calcolo della durata della custodia, derivante come effetto ulteriore
dalla decisione della Corte costituzionale, non può dunque comportare la
rilevazione della già intervenuta scadenza del termine di una fase precedente,
imponendo la scarcerazione automatica dell’indagato, con una decisione che
produrrebbe, appunto, i suoi effetti “ora per allora”.”
3.

Ora, pur riconoscendo la distinzione fra il fenomeno abrogativo e quella

della declaratoria dell’illegittimità costituzionale, che si pongono su piani distinti,
perché il primo costituisce “un fenomeno fisiologico del’ordinamento giuridico, ed
il secondo, invece, un evento di patologia normativa”, tanto da produrre effetti
completamente diversi, perché

solo quelli derivanti dalla declaratoria di

incostituzionalità, inficiano dall’origine la disposizione impugnata (Sez. U. n.
42858 del 29/05/2014, Gatto) nondimeno, va affrontata la questione della
“ingiustizia della detenzione” ai fini del ricnoscimento del beneficio di cui all’art.
314 cod. proc. pen.. Perché se è certo che all’indomani della pronuncia di
incostituzionalità di una norma incriminatrice colui che è detenuto, in
applicazione di una misura cautelare per quel solo titolo, dovrà essere
scarcerato, così come dovrà essere prosciolto l’imputato cui sia addebitato il
reato medesimo- il che pacificamente avverrà anche nell’ipotesi di abrogazione
della disposizione- va invece risolta la questione relativa alla riparazione per la
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adottati in forza della disposizione dichiarata non possono essere ritenuti

carcerazione subita. Nel secondo caso, quello dell’abrogazione normativa, è lo
stesso art. 314 cod. proc. pen., a regolare la questione laddove dispone
all’ultimo comma che “Quando con sentenza o con provvedimento di
archiviazione è stato affermato che il fatto non è previsto dalla legge come reato
per abrogazione della norma incriminatrice, il diritto alla riparazione è altresì
escluso per quella parte di custodia cautelare sofferta prima dell’abrogazione
medesima”.
4.

La disposizione mantiene la “legittimità” dell’atto restrittivo subito, per

ragioni di carattere cautelare, anche succesivamente all’abrogazione della norma

successione di leggi processuali nel tempo, secondo il quale: “se la legge penale
in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori
adottate prima della pronunzia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice
deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato, non
costituisce un principio dell’ordinamento processuale, nemmeno nell’ambito delle
misure cautelari, poiché non esistono principi di diritto intertemporale propri
della legalità penale che possano essere pedissequamente trasferiti
nell’ordinamento processuale (cfr. Corte cost. 14 gennaio 1982, n. 15)”. Si tratta
dell’esplicitazione del brocardo tempus regit actum, che implica la necessità che
gli istituti processuali vengano disciplinati, seppure non inderogabilmente, dalla
legge in vigore nel momento di realizzazione dell’atto, espressa all’art. 11 disp.
prel. cod. civ.. Ciò corrisponde ad “esigenze di certezza, razionalità, logicità che
sono alla radice della funzione regolatrice della norma giuridica. Esso, proprio per
tale sua connotazione, è particolarmente congeniale alla disciplina del processo
penale. L’idea stessa di processo implica l’incedere attraverso il susseguirsi
atomistico, puntiforme, di molti atti che compongono, infine, la costruzione. Tale
edificazione rischierebbe di crollare dalle radici come un castello di carte se la
cornice normativa che ha regolato un atto potesse essere messa in discussione
successivamente al suo compimento, per effetto di una nuova norma. Per
questo, il principio tennpus regit actum significa in primo luogo che, di regola, la
norma vigente al momento del compimento di ciascun atto ne segna
definitivamente, irrevocabilmente, le condizioni di legittimità, ne costituisce lo
statuto regolativo: un atto, una norma”(Sez. U, n. 27919 del 31/03/2011,
Ambrogio).
8. Dunque, da un lato, la vigenza della norma successivamente abrogata e
dall’altro, la legalità della misura cautelare al momento della sua adozione,
secondo la legge processuale che lo regola in quel momento, non solo
giustificano, ma addirittura impongono di escludere dalla “ingiusta detenzione” la
custodia cautelare subita in forza di una norma incriminatrice poi abrogata dal

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penale che lo giustificava, sulla base di un canone fondamentale riguardante la

legislatore, perché nel momento in cui la misura viene applicata la detenzione è
“giusta”, penalmente e processualmente.
9. Però, in questo caso, il legislatore ” sceglie” l’abrogazione, ponendo uno
scrimine temporale fra l’illiceità e la liceità di una certa condotta, cosicché ciò che
è accaduto nel processo prima di quello scrimine non è illegale, né ingiusto. In
altre parole, l’abrogazione della norma ha effetto ex nunc, contrariamente a
quanto accade quando la norma viene dichiarata incostituzionale. In questo
secondo caso, invece, l’illiceità originaria, che rende illegittima la sanzione
penale, così come la custodia subita, deriva non da una scelta legislativa, ma da

cornice costituzionale.
Deve allora valutarsi se abrogazione e incostituzionalità siano sovrapponibili
in relazione alla legittimità dell’applicazione della misura custodiale, perché in
entrambi i casi l’atto restrittivo subito era giustificato, al momento della sua
assunzione, dalla legge penale e processuale vigente in quel momento.
Un elemento che accomuna le due ipotesi, rendendole omogenee, è il fatto
che in entrambi i casi non si tratta di “errore giudiziario” cui il codice di rito limita
il diritto alla riparazione. Nel primo caso, abrogazione della norma, la misura era
di per sé legittima, ma nel secondo, incostituzionalità della norma, il quadro che
si presentava all’organo giurisdizionale era parimenti quello della “legittimità” e
“legalità” della misura cautelare, perché assunta in conformità alla legge penale
e processuale vigente.
Si intersecano dunque, l’incostituzionalità della norma incriminatrice con i
prinicipi della legittimità della disciplina processuale che autorizzava
l’applicazione della misura, canone questo posto alla base dell’art. 314, comma
5^ cod. proc. pen., che giustifica l’esclusione dalla “detenzione ingiusta” della
detenzione subita per una norma successivamente abrogata dal legislatore.
Qui, come nel caso deciso dalle Sezioni Unite (Sez. U, n. 44895 del
17/07/2014 – dep. 28/10/2014, Pinna) la lex mitior derivante dalla reviviscenza
del trattamento sanzionatorio più favorevole per le droghe leggere, quale effetto
della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, non produce effetti sulla
legittimità della vicenda cautelare, perché il provvedimento di custodia è stato
assunto in attuazione di una norma solo successivamente espunta
dall’ordinamento ed ha esaurito i suoi effetti.
Ma quanto finora detto è

ancora più vero quando la pronuncia di

incostituzionalità investa non la tenuta sostanziale della costituzionalità della
norma, ma la sua legittimità formale.

In un simile caso, infatti, l’assenza

dell’errore giudiziario è evidente.
E non va dimenticato che con l’introduzione dell’istituto dell’equa riparazione
si è inteso riparare solo la detenzione “ingiusta” dovuta all’errore commesso
8

un “errore” del legislatore nell’inquadramento della propria scelta normativa nella

nell’esercizio della giurisdizione, e non la detenzione in sé, risultata

ex post

“ingiustificata” per scelte eventualmente errate del legislatore, che abbia
introdotto nell’ordinamento una norma incostituzionale.
In definitiva, dovendosi ritenere già esaurita

la vicenda cautelare che ha

colpito il ricorrente al momento della pronuncia di incostituzionalità della norma
incriminatrice, e non potendosi ricondurre la fattispecie all’errore giudiziario la
cui riparazione è regolata dall’art. 314 cod. proc. pen., non resta che respingere
il ricorso.
10. Al rigetto consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese

liquidate in complessivi euro 1.000,00
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali, nonché alla rifusione delle spese sostenute dal Ministero resistente
liquidate in complessivi euro 1.000,00

Cosi dec o il 10/1/2018

Il Consikiliere est.
Maura

rdin

Il Presidente
Pic

processuali, nonché alla rifusione delle spese sostenute dal Ministero resistente

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