Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17220 del 08/02/2018

Penale Sent. Sez. 1 Num. 17220 Anno 2018
Presidente: CASA FILIPPO
Relatore: CENTOFANTI FRANCESCO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BEN CHEIKH ABRANNE nato il 12/11/1989

avverso l’ordinanza del 31/07/2017 del TRIBUNALE di PALERMO
sentita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO CENTOFANTI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale
GIOVANNI DI LEO, che ha chiesto dichiararsi inammissibile li ricorso.

Data Udienza: 08/02/2018

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Palermo, investito di richiesta di riesame ex art. 309 cod.
proc. pen., con l’ordinanza impugnata confermava la misura della custodia
cautelare in carcere, applicata dal G.i.p. del medesimo Tribunale, in data 26 giugno
2017, nei confronti di Ben Cheikh Jabranne, limitatamente ai seguenti reati:
– associazione per delinquere, finalizzata alla commissione di una pluralità di
delitti di favoreggiamento dell’immigrazione illegale nel territorio nazionale di

del 1998, e di altri delitti contro l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio
(capo A); con l’aggravante dell’essere capo e promotore del sodalizio a dell’avere
quest’ultimo più di dieci affiliati nonché ad oggetto

i reati-fine in materia

d’immigrazione come sopra qualificati (artt. 416, primo, secondo, terzo, quinto e
sesto comma, cod. pen.); in Italia ed in Tunisia, dal settembre 2016 ed in
permanenza; esclusa però dal collegio del riesame l’aggravante della
trasnazionalità;
– duplice condotta di favoreggiamento in concorso, a fini di profitto,
dell’immigrazione illegale in Italia di cittadini extracomunitari, realizzato in
particolare con atti consistiti nel promuovere e finanziare l’ingresso dei medesimi
sul territorio nazionale, tramite l’acquisto di mezzi ed il reclutamento degli scafisti
utilizzati nelle traversate Tunisia-Italia del 10 e 19 ottobre 2016 (capì B e C); con
l’aggravante di aver commesso il fatto in tre e più persone, in relazione a cinque
o più persone, nonché con l’aggravante della transnazionalità (artt. 12, comma 3,
lett. a) e d), 3-bis, 3-ter, lett. b), d.lgs. n. 286 del 1998, e 4 I. n. 146 del 2006);
in Italia ed in Tunisia, in data antecedente e prossima agli sbarchi avvenuti a
Marsala nelle date suindicate.

2. Il giudice del riesame, esclusa la nullità dell’ordinanza genetica per
mancanza di autonoma valutazione sulle esigenze cautelari e sul compendio
indiziario, ribadiva la gravità di quest’ultimo, fondandola su una chiamata di reità,
sulle trascrizioni di intercettazioni telefoniche ed ambientali e sul contenuto della
memoria del telefono cellulare in uso all’indagato ed a lui sequestrato.
Il chiamante era l’autista dell’indagato, Simone Ballantini, il quale aveva reso
anzitutto dichiarazioni in ordine all’intervenuto acquisto del gommone poi utilizzato
per le traversate di cui in imputazione. L’acquisto sarebbe avvenuto, nel settembre
2016, in una località vicino l’aeroporto di Palermo, in contanti, dopo una
negoziazione cui avevano partecipato l’indagato, accompagnato dal predetto
autista, nonché, tra gli altri, l’attuale coniuge Simonetta Sodi, giunta
appositamente da Firenze e che aveva portato parte del denaro e si era intestata

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cittadini extracomunitari, ai sensi dell’art. 12, commi 3-bis e 3-ter, d.lgs. n. 286

la proprietà del natante. L’acquisto sarebbe stato ammesso dallo stesso indagato,
nonché dalla donna, mentre il viaggio aereo di lei, e la contestuale presenza dei
soggetti citati sui luoghi, sarebbero riscontrati dal biglietto, dall’analisi comparata
del loro traffico telefonico e di messagistica istantanea e da un video (che riprende
il gommone) rinvenuto nella memoria del cellulare di Ben Cheikh.
Ballantini aveva poi riferito in ordine alle traversate di cui sopra (avvenute la
notte del 10 e del 19 ottobre 2016), spiegando come l’indagato le avesse
organizzate, sovrintendendo alle operazioni di partenza del gommone da Marsala

rientro in Italia e dislocamento dei migranti reclutati sulle coste tunisine. Ciascuno
dei due tragitti (circa 150 km a tratta, alla velocità di circa trenta nodi) era stato
coperto in poco più di sei ore. Anche tali dichiarazioni, già reputate dal Tribunale
intrinsecamente attendibili per la loro precisione e coerenza, erano riscontrate
dalle risultanze dei tabulati telefonici del loro autore e degli scafisti, mentre Ben
Cheikh aveva ammesso di aver effettuato un viaggio in Sicilia in prossimità del suo
arresto, avvenuto (per altri reati) il 20 ottobre 2016 a Firenze; circostanza del
tutto compatibile con la sua presenza a Marsala, 24 ore prima, all’arrivo dei
migranti.
Tali elementi erano ritenuti dal Tribunale fortemente indizianti in ordine alla
responsabilità dell’indagato per le due condotte di favoreggiamento
dell’immigrazione clandestina già precisate, con le aggravanti contestate. Va a
questo punto ricordato che lo stesso giudice riteneva viceversa insufficiente il
quadro indiziarlo (ed annullava in questa parte l’ordinanza genetica) per quanto
riguardava fatti omologhi verificatisi in date successive all’arresto del 20 ottobre
2016 (che gli erano state ulteriormente contestate); il concorso qui poteva essere
solo morale, sub specie di istigazione o determinazione delle altrui condotte, e non
vi erano in tal senso sufficienti emergenze (anzi risultava che Ben Cheikh ne fosse
venuto a conoscenza, in carcere, solo ex post).
Il Tribunale passava quindi a vagliare l’ipotesi accusatoria, nella parte
implicante l’esistenza di una vera e propria consorteria criminale dedita al
favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, ed al ruolo apicale ricopertovi
dall’indagato, circostanze che parimenti riscontrava, sia pure nell’ottica della
probatio minor che riteneva propria della fase.
Ben Cheikh si era infatti attivato per l’acquisto del gommone utilizzato per il
trasporto dei migranti, facendolo intestare alla futura moglie, che ne aveva
finanziato l’acquisto per circa metà del prezzo (l’altra metà essendo stata versata
dal fratello dell’indagato); aveva organizzato e sovrinteso alle operazioni d’imbarco
e di sbarco nelle due traversate dell’ottobre 2016; ed aveva intrattenuto contatti
con gli altri associati, che riflettevano l’anzidetto ruolo, anche nel periodo (28

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(guidato dai coindagati Hamrouni Chiheb e Ben Massoud Tarek) e di successivo

febbraio 2017-23 marzo 2017) di avvenuta concessione degli arresti domiciliari
(poi revocati), come risultante in particolare da una serie d’intercettazioni
telefoniche registrate nel marzo 2017 ed in cui figurava diretto interlocutore.
Quanto alle esigenze cautelari, il giudice del riesame richiamava la duplice
presunzione di cui all’art. 275, comma 3 cod. proc. pen., affermando non solo che
essa non era stata vinta, ma che esistevano in positivo elementi, che specificava,
per ritenere sussistenti tutti i pericula libertatis declinati dall’art. 274 cod. proc.

3. Ricorre per cassazione l’indagato, tramite il difensore di fiducia, sulla base
di quattro motivi.
3.1. Il primo motivo denuncia – ex art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen.
– l’inosservanza di norme processuali stabilite a pena d’inutilizzabilità, e
segnatamente dell’art. 63, comma 2, dello stesso codice, con riferimento alle
dichiarazioni rese da Ballantini.
Questi rappresentava, per il ricorrente, la principale fonte di indizi a carico (gli
elementi ulteriori valendo solo da riscontro). Ebbene costui era stato sentito, il 30
marzo 2017, in qualità di persona informata sui fatti, mentre avrebbe dovuto
esserlo, sin dall’inizio, in qualità di persona sottoposta alle indagini, in quanto
all’epoca già raggiunto da precisi indizi di reità. Alla data del 30 marzo 2017 le
investigazioni sarebbero state già in fase avanzata, perché erano già in possesso
degli inquirenti i tabulati, i fotogrammi estratti dalla memoria telefonica
dell’indagato e le trascrizioni delle intercettazioni, che già consentivano di
appurare come Ballantini si trovasse, unitamente a tutti gli altri irdagati, nel
marsalese, sia nel settembre che nell’ottobre 2016, tempo in cui sarebbero
avvenuti i fatti oggetto di contestazione. Né si potrebbe dubitare che le sue
dichiarazioni lo coinvolgano nel reato, perché egli non si limita a raccontare, da
mero spettatore, gli episodi cui ha assistito, ma ammette un suo ruolo attivo, sia
in relazione all’acquisto del gommone che alle traversate, assunto nella piena
consapevolezza di quanto stesse avvenendo.
3.2. Il secondo motivo denuncia – ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc.
pen. – l’erronea applicazione degli artt. 416 cod. pen. e 273 cod. proc. pen., sul
capo riguardante il reato associativo.
Di questo non ricorrerebbero gli elementi strutturali di fattispecie, ossia la
stabilità del vincolo e l’indeterminatezza del programma criminoso. La vicenda
rivelerebbe tratti fattuali del tutto avulsi dalla logica associativa, quali la totale
assenza di contributo causale, concreto ed effettivo, dei pretesi sodali rispetto ad
ognuna delle condotte-fine contestate; l’esiguità di queste ultime; le continue liti
tra i presunti partecipi; le somme reclamate da taluni di essi (e, in particolare, dal

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pen.

coindagato Angelo Allegra) nei confronti di Ben Cheikh per la gestione del natante;
l’autonomia di altro coindagato (Toumi Akrem) nel portare avanti i viaggi anche
dopo l’arresto di Ben Cheikh e senza che questi fosse di ciò edotto; la spartizione
dei proventi, che non includeva tutti i suddetti partecipi.
In ogni caso, l’associazione per delinquere, come originariamente delineata,
ossia composta da una sotto-compagine fiorentina e da una marsalese, non si
potrebbe più configurare dopo l’arresto di Ben Cheikh, dopo il quale i «fiorentini»
sarebbero usciti completamente di scena, non contribuendo più in alcun modo alla

requisito della stabilità anche sotto il profilo temporale e la stessa illogicità della
motivazione, nella parte in cui da un lato essa esclude il coirvolgimento
dell’indagato nei reati-fine commessi dopo il suo arresto, e dall’altro lo individua
come capo di un sodalizio ancora in attività dopo tale data.
A proposito dell’intraneità al sodalizio dell’indagato, mancherebbe comunque
il ruolo dinamico e funzionale preteso dalla giurisprudenza di legittimità, in uno
con l’elemento psicologico della piena coscienza e volontà di partecipare
attivamente alla realizzazione del programma criminoso.
Quanto al preteso ruolo di capo, neppure sarebbe dato comprendere, alla luce
delle circostanze esposte, quali siano gli elementi che possano accreditarlo.
3.3. Il terzo motivo denuncia – ex art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen.
– la contraddittorietà, e manifesta illogicità, della motivazione, ancora sul capo
riguardante il reato associativo.
L’ordinanza impugnata da un lato escluderebbe la sussistenza dei gravi indizi
per i reati-fine commessi successivamente all’arresto di Ben Cheikh, in quanto
nessun elemento consentirebbe di desumere che egli sovrintendesse dopo di allora
ai viaggi, e dall’altro lato trarrebbe argomento a sostegno del vincolo associativo
da conversazioni successivamente intercettate, a quei viaggi comunque relative.
Sarebbe intrinsecamente incoerente, dunque, il ragionamento: gli stessi
elementi indizianti (le intercettazioni telefoniche) varrebbero ad escludere
l’apporto morale per determinati reati-fine e, contestualmente, ad affermare
l’intraneità al sodalizio (e la posizione apicale).
Il motivo riprende quindi la censura d’illogicità di motivazione gia svolta nel
precedente, sul presupposto dell’intervenuta mutazione genetica della compagine
criminosa e del difetto del carattere durevole in rapporto alle antecedenti
manifestazioni di essa, piuttosto riconducibili ad accordi occasionali per la
commissione di singoli fatti di reato.
Un’illogicità ulteriore sarebbe nel mancato apprezzamento del significato delle
liti, dei ricatti e delle pressioni insorti intorno alla gestione del natante, che
rivelerebbero l’assenza di una comune affectio societatis.

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vita della consorteria ed alla realizzazione dei reati scopo; onde l’assenza del

3.4. Il quarto motivo denuncia – ex art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod.
proc. pen. – la violazione dell’art. 192 cod. proc. pen, nonché la mancanza e
manifesta illogicità della motivazione, sui capi riguardanti i ritenuti reati-fine.
Le dichiarazioni di Ballantini, quanto ai viaggi effettuati nel mese di ottobre,
sarebbero prive di riscontri individualizzanti riferibili alla posizione di Ben Cheikh.
Le celle telefoniche del territorio marsalese risulterebbero «agganciate» solo dai
cellulari in uso al dichiarante ed ai presunti scafisti, e non vi sarebbe indizio alcuno
– mancando dati rivelatori di traffico telefonico locale per il cellulare dell’indagato

sbarco, tanto più che il gommone era di uso promiscuo.
Tali riscontri sarebbero necessari, perché Ballantìni assume la veste
sostanziale di correo, per le considerazioni spese in sede di primo motivo.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo è inammissibile.
Non và
; ubbio sul fatto che, a norma dell’art. 63, comma 2, cod. proc. pen.,
le dichiarazioni rese senza le necessarie garanzie difensive da soggetto, il quale
fin dall’inizio avrebbe dovuto essere viceversa sentito nella qualità di persona
sottoposta alle indagini, siano inutilizzabili erga omnes, e la giurisprudenza di
legittimità pacificamente ritiene (Sez. 2, n. 8402 del 17/02/2016, Gjonay, Rv.
267729; Sez. 2, n. 23211 del 09/04/2014, Morinelli, Rv. 259654; Sez. 6, n. 23776
del 22/04/2009, Pagano, Rv. 244360) che il riscontro di tale qualità vada condotto
non secondo un criterio formale, quale l’acquisizione della notitta criminis e
l’iscrizione nel registro ex art. 335 cod. proc. pen., ma secondo il criterio
sostanziale della posizione oggettivamente attribuibile al soggetto stesso, in base
alla situazione esistente al momento dell’assunzione delle sue dichiarazioni.
Tuttavia, la relativa questione d’inutilizzabilità, come questa stessa Corte ha
ripetutamente chiarito (v., da ultimo, Sez. 6, n. 18889 del 28/02/2017, Tomasi,
Rv. 269891), non può essere proposta per la prima volta in sede di legittimità,
allorquando essa richieda valutazioni di fatto, soggette al previo e naturale vaglio
del giudice di merito (in senso conforme, con più generale riferimento al tema
dell’inutilizzabilità della prova, v. Sez. 6, n. 43534 del 24/04/2012, Lubiana, Rv.
253798; Sez. 4, n. 2586 del 17/12/2010, dep. 2011, Bongiovanni, Rv. 249490;
Sez. 6, n. 37767 del 21/09/2010, Rallo, Rv. 248589).
Stabilire se in questo procedimento il dichiarante Ballantini, che allo stato non
vi figura neppure indagato, non solo sia raggiunto da chiari indizi di reità, in ordine
ad uno dei reati a Ben Cheikh contestati (o a reato connesso o collegato), ma lo
fosse già alla data del 30 marzo 2017, allorché fu ascoltato dall’autorità

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– che consenta di affermare che egli fosse presente alle operazioni d’imbarco e

procedente, si configura in tutta evidenza come una quaestio facti, che presuppone
la diretta valutazione degli elementi indiziari di cui alla stessa data gli inquirenti
erano già in possesso; valutazione diretta che esula, in quanto tale, dai compiti
del giudice di legittimità, onde la preclusione della doglianza.

2. I motivi secondo e terzo, congiuntamente esaminabili perché entrambi
inerenti il profilo di gravità indiziaria riferito al contestato reato associativo,
appaiono invece infondati.

investigative, alla valutazione di concludenza indiziaria, in ordine all’ascritta
imputazione di natura associativa, sulla base di un molteplice compendio di
elementi a carico, costituito dall’anzidetta chiamata in reità e dagli importanti
riscontri forniti, tra l’altro, da univoche intercettazioni telefoniche ed ambientali.
Si tratta di valutazione che – correttamente desumendo la configurabilità
dell’associazione per delinquere, secondo le coordinate ermeneutiche indicate da
questa Corte (v., da ultimo, Sez. 2, n. 53000 del 04/10/2016, Basso, Rv. 268540),
dai congiunti requisiti della stabilità del vincolo associativo, trascendente la
commissione dei singoli reati-fine, e dell’indeterminatezza del programma
criminoso, che segna la distinzione con il mero concorso di persone – palesemente
non fraintende il precetto normativo di cui all’art. 416 cod. pen.
Né in essa si evidenziano profili di illogicità nella ricostruzione del fatto. La
sussistenza dei predetti requisiti è plausibilmente argomentata allo stato degli atti
e l’intraneità al sodalizio di Ben Cheikh, perdurante dopo l’arresto dell’ottobre
2016, appare ineccepibilmente argomentata sulla base delle univoche
intercettazioni telefoniche del marzo 2017 (effettuate nella costanza degli arresti
domiciliari, in atto per altra causa). Neppure l’ordinanza si contraddice per il fatto
di ritenere l’indagato, posteriormente all’arresto, ancora partecipe
dell’associazione criminosa, ancorché non direttamente responsabile dei singoli
reati-fine dopo l’arresto commessi; tra i due aspetti non esiste alcuna necessaria
correlazione, diversi essendo altresì gli standard probatori richiesti,
rispettivamente, in relazione al reato associativo, pur se si rivesta nella compagine
un ruolo di vertice, ed in relazione ai singoli delitti attuativi del )rogramma
criminoso (cfr., in generale sul punto, Sez. 6, n. 30402 del 20/04/2010,
Emmanuello, Rv. 248022; Sez. 6, n. 6221 del 20/04/2005, dep. 2006, Aglieri, Rv.
233086; Sez. 1, n. 13349 del 02/12/2003, dep. 2004, Riina, Rv. 228379).
In contraddizione l’ordinanza neppure incorre, allorché essa riflette la
circostanza che, tra gli associati, o tra i soggetti comunque coinvolti
nell’esecuzione dei reati-fine, fosse insorta questione sulla ripartizione delle spese
di gestione del natante, chiaramente destinato all’effettuazione degli illeciti

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L’ordinanza impugnata perviene, all’esito di un attento vaglio delle risultanze

trasbordi; mentre è dato di comune esperienza che liti, e divisioni interne, possano
manifestarsi nell’ambito delle associazioni criminali, senza per questo
rappresentare un fattore che ne smentisca l’esistenza.
Quanto alla questione inerente il ruolo di capo del sodalizio criminale,
assegnato a Ben Cheikh, l’ordinanza impugnata appare anche sul punta esente da
rilievi di illogicità manifesta.
In ogni caso, anche a prescindere da ciò, rileva il Collegio che l’interesse a
contestare, in sede cautelare, l’esistenza di una o più circostanze aggravanti, e più

in modo specifico la legittimità della disposta misura (Sez. 1, n. 6226 del
06/11/1997, Iannicelli, Rv. 209177), o comunque se dall’esclusione o dalla
riqualificazione derivi, per l’indagato, una concreta utilità (Sez. 6, Sentenza n.
10941 del 15/02/2017, Leocata, Rv. 269783; Sez. 5, n. 7468 del 28/11/2013,
dep. 2014, Pisano, Rv. 258984; Sez. 6, n. 50980 del 21/11/2013, Fabricino, Rv.
258502), peraltro non identificabile con la mera incidenza sulla durata dei termini
di custodia cautelare (la quale non integra l’interesse all’impugnazione, che deve
essere attuale e concreto: Sez. 5, n. 45940 del 09/11/2005, Oberto, Rv. 233219).
Nella specie, l’esatta imputazione della condotta in seno alle fattispecie di cui
all’art. 416, sesto comma, cod. pen. non è specificamente rilevante, posto che,
essendo la custodia cautelare comunque consentita, non vi sono neppure censure
che direttamente investano il profilo delle esigenze cautelari (né peraltro
muterebbe il termine massimo di fase ex art. 303 cod. proc. pen).

3. Parimenti infondato risulta il quarto motivo, che investe il quadro di gravità
indiziaria riferito ai reati-fine.
Allo stato, le disposizioni di cui all’art. 192, commi 3 e 4, cod. proc. pen. non
sono applicabili alle dichiarazioni rese nel procedimento da Ballantini, che non
riveste formalmente la qualità di persona indagata per il medesimo reato, o per
reato connesso o collegato, ed essendo precluso alla Corte di cassazione, per le
ragioni già indicate, l’impiego di criteri «sostanzialistici» nell’individuazione della
stessa qualità, implicanti apprezzamenti di fatto non consentiti in questa sede.
Occorre rilevare, ad ogni buon conto, come il Tribunale non abbia mancato di
valutare con prudenza le suddette dichiarazioni, evidenziando l’esistenza di
coerenti riscontri, specificamente inerenti il concorso dell’indagato, che ammette
di essersi recato in Sicilia nell’ottobre 2016, nella consumazione delle coeve
condotte di favoreggiamento del trasporto illegale di migranti.

4. Seguono la reiezione del ricorso e la condanna del ricorrente, ai sensi
dell’art. 616 cod. proc. pen., al pagamento delle spese processuali.

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in generale l’esatta qualificazione giuridica del fatto, sussiste solo se da ciò dipenda

La cancelleria curerà l’adempimento di cui all’art. 94, comma 1 ter, disp. att.
–

cod. proc. pen.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Manda la cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94, comma 1-ter, disp. att.
c.p.p.

Così deciso 1’08/02/2018