Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17172 del 23/01/2017


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Penale Sent. Sez. 1 Num. 17172 Anno 2018
Presidente: CORTESE ARTURO
Relatore: TARDIO ANGELA

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Aureli Andrea, nato a Bologna il 30/01/1974
avverso la sentenza del 30/10/2015 della Corte di appello di Bologna

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Angela Tardio;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Roberto
Aniello che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza del 30 ottobre 2015 la Corte di appello di Bologna ha
confermato la sentenza del 23 aiugno 2015 del Giudice dell’udienza preliminare
del Tribunale di Bologna, che, all’esito del giudizio abbreviato, aveva dichiarato
Aureli Andrea colpevole del reato (sub A) di tentato furto pluriaggravato ai danni
di uno sportello bancomat posto all’esterno dell’ufficio postale di Calcara, in
concorso con almeno due persone travisate, datesi alla fuga all’arrivo della

Data Udienza: 23/01/2017

polizia, e del reato (sub B) di illecita detenzione di cinquecentonovanta grammi
di materiale esplosivo, riconosciuto come polvere pirica dall’analisi degli
artificieri, e lo aveva condannato, ritenuto più grave il secondo reato, applicati
l’aumento per la recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale, l’ulteriore
aumento per l’aggravante comune e l’aumento per la continuazione, e operata la
riduzione di un terzo per la scelta del rito, alla pena finale di anni due e mesi otto
di reclusione ed euro ottomila di multa.
1.1. Il Giudice di primo grado aveva ritenuto provata la responsabilità

dai rilievi dei Carabinieri, che -intervenuti sul posto a seguito di

segnalazione da parte della Centrale operativa alle autoradio in servizio esterno
della presenza di soggetti incappucciati che stavano forzando l’accesso all’ufficio
postale di Calcara- avevano rinvenuto tre soggetti con volto travisato
accovacciati nell’atrio esterno dell’ufficio postale, assistiti da un’autovettura. Dei
tre che si erano dati a precipitosa fuga, mentre anche l’auto si allontanava a
forte velocità, era stato fermato solo l’imputato;
– dal rinvenimento sul posto di materiale esplosivo, di congegni elettrici per
l’innesco della esplosione effrattiva e di tracce della eseguita effrazione sul
frontale dello sportello bancomat per creare un foro di entrata della energia della
esplosione;
– dalla confessione dell’imputato.
1.2. Erano state ritenute sussistenti le contestate aggravanti dell’azione
commessa da almeno tre persone e con effrazione su cose esposte alla pubblica
fede per il primo reato e del nesso teleologico per il secondo reato, oltre a
ritenersi e applicarsi la contestata recidiva reiterata e pluriaggravata per essere il
nuovo episodio evidente manifestazione di più accentuata colpevolezza e
pericolosità.

2. La Corte di appello di Bologna, esposti i motivi di appello, riteneva che il
fatto sub capo B), contestato ai sensi dell’art. 2 legge n. 895 del 1967, e del
quale si era chiesta la qualificazione come violazione dell’art. 697 cod. pen., era
stato erroneamente qualificato per difetto, trattandosi di porto, e non di mera
detenzione, di ordigno esplosivo. Né poteva riconoscersi la fattispecie attenuata
invocata dalla difesa, avuto riguardo alla potenzialità elevata dell’ordigno per il
peso della polvere sequestrata.
Con riguardo al reato sub capo A) la presenza di più persone, attestata dai
verbalizzanti, era stata ammessa dallo stesso imputato e la esposizione alla
pubblica fede era correlata alla effrazione della saracinesca costituente

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dell’imputato sulla base degli elementi probatori tratti:

l’elemento difensivo esterno dello sportello bancomat. La presenza delle altre
aggravanti in ogni caso non consentiva alcuna riduzione di pena.
La recidiva, integrata dai numerosissimi, e anche molto gravi, precedenti
penali, era stata congruamente motivata con giudizio da confermarsi in ragione
della gravità dei fatti, delle modalità concorsuali dell’azione e della
organizzazione operativa.
Ostavano al riconoscimento delle attenuanti generiche i precedenti penali e
l’assenza di comportamenti resipiscenti o riparatori da parte dell’imputato, che

sviluppo delle indagini.

3. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, per
mezzo del suo difensore avv. Alessandro Cristofori, chiedendone l’annullamento
sulla base di due motivi.
3.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia inosservanza di norme
processuali stabilite a pena di nullità, in relazione agli artt. 178, comma 1, lett.
c), 179, 156 e 161 cod. proc. pen.
Secondo il ricorrente, egli non è stato citato in giudizio perché la vocatio in
ius per l’udienza camerale del 30 ottobre 2015 dinanzi alla seconda sezione della
Corte di appello di Bologna, che lo indicava come «sottoposto a misura con
domicilio dichiarato in via Zenzalino Nord n. 157 Budrio obbligo di dimora in
Budrio p.q.c.», è stata notificata tramite Pec, ai sensi e per gli effetti dell’art.
148, comma 2-bis, cod. proc. pen., presso il suo difensore.
Egli, invece, secondo quanto trascritto nello stesso decreto di citazione,
aveva dichiarato il domicilio in Budrio, via Zenzalino Nord n. 157, e, con
ordinanza del 22 luglio 2015, era stato sottoposto dal Giudice per le indagini
preliminari del Tribunale di Bologna alla misura degli arresti domiciliari per
questo procedimento, tanto da essere stato più volte autorizzato dalla stessa
Corte ad assentarsi dal domicilio per esigenze terapeutiche.
Pertanto, egli, in quanto imputato in stato di custodia cautelare domiciliare,
equiparata a quella carceraria ex art. 284, comma 5, cod. proc. pen., avrebbe
dovuto avere conoscenza della fissazione del processo, secondo il disposto
dell’art. 156, comma 1, cod. proc. pen., nel luogo di detenzione, ovvero presso
l’abitazione ubicata in Budrio, ove, peraltro, aveva anche eletto domicilio, e il suo
assoggettamento a misura cautelare, noto all’Autorità giudiziaria procedente
avrebbe dovuto comportare la sua traduzione in udienza o perlomeno
l’autorizzazione a presenziarvi.
A tanto conseguono, ad avviso del ricorrente, la nullità radicale dell’udienza
camerale del 30 ottobre 2015, celebratasi in sua assenza, senza che egli, non

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aveva ammesso solo la evidenza dei fatti senza rendere dichiarazioni utili allo

destinatario della dovuta notifica dell’avviso di udienza nelle uniche forme
prescritte dall’art. 156 cod. proc. pen., abbia potuto richiedere di prendere parte
al giudizio camerale, né essendovi prova che egli abbia avuto conoscenza
effettiva della udienza in grado di appello, e la nullità della sentenza resa all’esito
della stessa udienza.
3.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia illogicità motivazionale ed
erronea applicazione di legge in punto alla rilevanza della recidiva facoltativa di
cui all’art. 99, comma 4, cod. pen. e alla dosimetria della pena da infliggersi

3.2.1. Secondo il ricorrente, dalla sola imputazione ritenuta non poteva
trarsi un apprezzamento compiuto di più accentuata colpevolezza e pericolosità
del fatto rispetto a quelli pregressi, considerate le sue condizioni di dipendenza
da stupefacenti e alcolici, immediatamente da lui riferite in sede di udienza di
convalida dell’arresto e oggettive perché poste alla base dell’autorizzato
espletamento di un programma terapeutico riabilitativo presso il Sert territoriale,
durante la misura degli arresti domiciliari.
Influisce, inoltre, sulla dosimetria della sanzione irrogabile nei confronti del
recidivo, ex art. 99, quarto comma, cod. pen., la sopravvenienza alla decisione di
primo grado della sentenza n. 185 del 2015 della Corte costituzione, che ha
dichiarato la illegittimità costituzionale del successivo quinto comma
limitatamente alla previsione della obbligatorietà dell’aumento, dovendosi
affrontare la tematica pertinente alla legittimità/legalità dell’aumento da
applicarsi nel caso di affermata sussistenza della recidiva facoltativa, quale quella
a lui attribuita, e i profili di illegittimità prospettabili in relazione agli artt. 3, 13,
24 e 27 cost.
Una questione di costituzionalità, ad avviso del ricorrente, dovrebbe anche
porsi con riferimento al richiamo operato dall’art. 81, quarto comma, cod. pen. al
solo caso di applicazione della recidiva facoltativa di cui all’art. 99, comma
quarto, cod. pen., che ha determinato un aumento della pena inflittagli di due
terzi per la contestata e ritenuta recidiva.
3.2.2. È infondato, infine, anche il diniego delle attenuanti generiche non
essendosi considerate la sua condizione di tossicomania e l’intrapresa attività
terapeutica.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo del ricorso è destituito di fondamento.

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anche in relazione all’art. 81, ultimo comma, cod. pen.

2. Si premette che, quando è dedotto, mediante ricorso per cassazione, un
error in procedendo, questa Corte è «giudice anche del fatto» e, per risolvere la
relativa questione, può accedere all’esame diretto dei relativi atti processuali
(Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092; tra le successive, Sez.
1, n. 8521 del 09/01/2013, Chahid, Rv. 255304; Sez. 4, n. 47981 del
28/09/2004, Mauro, Rv. 230568).
2.1. Nel caso di specie risulta dagli atti che:
– con decreto del 23 settembre 2015 è stata fissata l’udienza in camera di

disposto citarsi l’appellante «sottoposto a misura con domicilio dichiarato in via
Zenzalino Nord n. 157 Budrio obbligo di dimora in Budrio p.q.c.» e «difeso
dall’avv. Alessandro Cristofori del foro di Bologna di fiducia»;
– la notifica di detto decreto è stata effettuata all’interessato appellante «ex
art. 157, comma 8 bis, c.p.p.» in via telematica (ex art. 148, comma 2-bis, cod.
proc. pen.) sulla casella di posta certificata del suo difensore il 23 settembre
2015 alle ore 13.24.31, come da registro informatizzato delle notifiche;

all’udienza del 30 ottobre 2015, mentre l’imputato era «non

comparso/assente», il difensore di fiducia presente ha concluso nel merito
riportandosi ai motivi proposti e insistendo nel loro accoglimento.
2.2. La legittimità di tale procedura e della sentenza resa in esito a detta
udienza è contestata dal ricorrente, la cui eccezione in rito attiene, premesso il
richiamo alle emergenze fattuali, alla nullità della notifica, eseguita nelle forme
non consentite dell’art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen., e non nelle forme
prescritte dall’art. 156 cod. proc. pen., in relazione al suo stato di custodia
cautelare domiciliare equiparata a quella carceraria, presso il luogo di
sottoposizione agli arresti domiciliari, ove aveva anche dichiarato il domicilio, e al
difetto di prova della sua conoscenza effettiva della udienza.

3. Tanto premesso si osserva che il thema decidendum attiene -esclusa la
dedotta parificabilità, ai fini della disciplina della notificazione, della posizione del
soggetto in regime di arresti domiciliari a quella del soggetto ristretto in istituto
penitenziario, al quale la notifica deve essere effettata a sensi dell’art. 156 cod.
pen., secondo consolidati principi già da tempo affermati (tra le decisioni più
risalenti, Sez. 4, n. 748 del 01/02/1989, dep. 1990, Aprile, Rv. 183109; Sez. 1,
n. 6601 del 28/03/1989, Furfero Rv. 181215)- alla validità della notificazione
eseguita a norma dell’art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. presso il difensore
di fiducia, avendo l’imputato dichiarato il domicilio per le notificazioni presso la
sua abitazione, e alle sue conseguenze.

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consiglio del 30 ottobre 2015 per la trattazione del giudizio di appello, e si è

3.1. Si rileva in diritto che la notificazione della citazione dell’imputato
effettuata non presso il domicilio dichiarato o eletto non integra necessariamente
una ipotesi di «omissione» della notificazione ex art. 179 cod. proc. pen., ma dà
luogo, di regola, a una nullità di ordine generale a norma dell’art. 178 lett. c)
cod. proc. pen., soggetta alla sanatoria speciale di cui all’art. 184, primo comma,
cod. proc. pen., alle sanatorie generali di cui all’art. 183 cod. proc. pen., e alle
regole di deducibilità di cui all’art. 182 cod. proc. pen., oltre che ai termini di
rilevabilità di cui all’art. 180 stesso codice, sempre che non appaia in astratto o

parte del destinatario, nel qual caso integra invece la nullità assoluta e insanabile
di cui all’art. 179, primo comma, cod. proc. pen.
Questa Corte ha, invero, condivisibilmente affermato che quest’ultima nullità
ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione dell’imputato sia
stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle
prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte
dell’imputato, e che non ricorre, invece, nei casi in cui vi sia stata
esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale
consegue l’applicabilità della sanatoria di cui all’art. 184 cod. proc. pen. (Sez. U,
n. 119 del 27/10/2004, dep. 2015, Palumbo, Rv. 229539; tra le successive, Sez.
2, n. 45990 del 07/11/2007, Spitaleri, Rv. 238509; Sez. 6, n. 34170 del
04/07/2008, Fonzi, Rv. 240705; Sez. 3, n. 20349 del 16/03/2010, Catania, Rv.
247109; Sez. 6, n. 1742 del 22/10/2013, dep. 2014, Mbengue, Rv. 258131; Sez.
1, n. 17123 del 07/01/2016, Fenyves, Rv. 266613; Sez. 2, n. 48260 del
23/09/2016, Zinzi, Rv. 268431; Sez. U, n. 7697 del 24/11/2016, Amato, notizia
di decisione del 24/11/2016).
3.2. Nel caso di specie non sussiste la nullità assoluta e insanabile prevista
dall’art. 179 cod. proc. pen., poiché la notifica del decreto di citazione a giudizio
per l’udienza del 30 ottobre 2015 è stata effettuata al difensore di fiducia che ha
assistito l’imputato anche nel giudizio di primo grado e ha proposto nel suo
interesse il successivo atto di appello, assicurandogli una piena ed effettiva
difesa tecnica, attesa anche la natura fiduciaria dell’incarico conferitogli,
comportante un rapporto particolarmente stretto e costante con l’imputato (tra
le altre, Sez. 1, n. 7123 del 07/01/2016, citata, e precedenti ivi richiamati).
Né il difensore di fiducia ha formulato alcuna eccezione a fronte della notifica
del decreto di citazione dell’imputato, effettuata, ai sensi degli artt. 157, comma

8-bis, e 143, comma 2-bis cod. proc. pen. e con la precisa indicazione che si
trattava di notifica destinata al suo assistito, allo stesso difensore nella sua
casella di posta certificata, avuto riguardo alle risultanze obiettive del verbale di

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risulti in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da

udienza attestante la sua rituale presenza e le conclusioni di merito assunte
nell’assenza dell’imputato.
Sotto tale profilo, pertanto, anche se -pure in presenza di una modalità di
notificazione che ha conseguito il suo scopo- si volesse ritenere che sussiste,
comunque, una forma di invalidità, si tratterebbe, in ogni caso, di una nullità non
assoluta ma generale e di natura intermedia verificatasi nel giudizio di appello
che, in quanto tale, andava eccepita entro la fine del relativo grado e non, come

4. Privo di fondatezza è anche il secondo motivo.
4.1. Non sussiste la violazione di legge in punto di ritenuta recidiva ex art.
99, quarto comma, cod. pen., dedotta sotto il profilo della sua necessaria
riconsiderazione alla luce della sentenza n. 185 del 2015 della Corte costituzione,
che ha dichiarato la illegittimità costituzionale del successivo quinto comma
limitatamente alla previsione della obbligatorietà dell’aumento, e del diverso
trattamento in tal modo riservato al recidivo facoltativo ex art. 99, quarto
comma, cod. pen. rispetto al recidivo facoltativo ex art. 99, quinto comma, cod.
pen., alla luce degli aumenti minimi di pena previsti per ciascuno e dell’aumento
di pena previsto per il concorso formale o il reato continuato dall’art. 81, quarto
comma, cod. pen. solo per il recidivo facoltativo ex art. 99, quarto comma, cod.
pen.
La infondatezza del rilievo, e con essa la manifesta infondatezza della
correlata questione di legittimità costituzionale dell’art. 99, quarto comma, cod.
pen. all’esito della ridetta sentenza n. 185 del 2015 per asseriti contrasti con gli
artt. 13, 24 e 27 Cost., consegue alla non correttezza della proposta analisi della
questione devoluta.
4.1.1. Le Sezioni Unite (Sez. U, n. 20798 del 24/02/2011, P.G. in proc.
Indelicato, Rv. 249664 ), nel contesto di un’ampia disamina dell’istituto della
recidiva in relazione al quesito per il quale ne era stato chiesto l’intervento
regolatore («se la recidiva, che può determinare un aumento di pena superiore a
un terzo, sia circostanza aggravante ad effetto speciale e se, pertanto,
soggiaccia, ove ricorrono altre circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla
regola dell’applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, con
possibilità per il giudice di applicare un ulteriore aumento»), hanno
puntualizzato, in motivazione che «l’incipit della norma […] e la sua stessa
collocazione rendono evidente che la previsione contenuta nel quinto comma
dell’art. 99 cod. pen. affianca alle diverse forme di recidiva facoltativa,
disciplinate dai primi quattro commi, altrettante forme di recidiva obbligatoria,
sottoposte, di regola, ai medesimi aumenti di pena previsti per le corrispondenti

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avvenuto per la prima volta, con il ricorso per cassazione.

ipotesi di recidiva facoltativa, salvo che per il caso previsto per la recidiva
obbligatoria monoaggravata, per la quale l’aumento di pena spazia da un terzo
alla metà (art. 99, commi secondo e quinto, cod. pen.), mentre la corrispondente
ipotesi di recidiva facoltativa prevede un aumento fino alla metà.
L’interpretazione sistematica del quinto comma alla luce di quelli precedenti, che
fondano la sussistenza della recidiva sulla commissione di un ‘nuovo’ o di ‘altro’
delitto (cfr. in particolare commi primo, secondo e quarto), rende evidente che il
legislatore ha voluto attribuire rilievo alla circostanza che il nuovo delitto sia

pen. D’altronde, la circostanza che solo nel caso della recidiva specifica il
legislatore abbia espressamente attribuito rilievo anche alla omogeneità tra il
reato oggetto della previa condanna e quello successivamente posto in essere è
ulteriormente indicativa del fatto che, nelle altre ipotesi, tale profilo è irrilevante.
Tale lettura è confortata, inoltre, dal rinvio contenuto nell’art. 99, comma quinto,
cod. pen. ‘casi indicati al secondo comma’, contenente a sua volta l’espresso
riferimento alla commissione di un ‘nuovo delitto non colposo’ (cfr. nn. 1, 2, 3
dell’art. 99, comma secondo, cod. pen.)».
La Corte costituzionale con la suindicata sentenza, nell’evidenziare, in linea
con l’orientamento di legittimità, che la funzione del quinto comma dell’art. 99
cod. pen. è quella di prefigurare, in rapporto a ciascuna delle forme di recidiva
facoltativa in precedenza disciplinate, altrettante ipotesi di recidiva obbligatoria,
ove il nuovo reato appartenga al catalogo dell’art. 407, comma 2, lettera a), cod.
proc. pen., ha rimarcato che, mentre nei primi quattro commi dell’art. 99 cod.
pen. sono previste ipotesi di diversa gravità della recidiva, con il passaggio da
quella semplice (primo comma) a quella aggravata (secondo comma), a quella
pluriaggravata (terzo comma) e a quella reiterata (quarto comma), che possono
avere un significato assai diverso ai fini della valutazione della colpevolezza e
della pericolosità del reo, nel quinto comma tutte queste diverse ipotesi sono
state parificate dal legislatore in una previsione di obbligatorietà, comportante
un aumento di pena solo in ragione del titolo del reato che è stato commesso, la
cui irragionevolezza ha censurato, dichiarando la illegittimità costituzionale
dell’art. 99, quinto comma, cod. pen., come sostituito dall’art. 4 della legge n.
251 del 2005, limitatamente alle parole «è obbligatorio e,».
4.1.2. Alla luce di detta condivisa ricostruzione del quadro normativo,
contrariamente ai rilievi difensivi, l’art. 99, quarto comma, cod. pen., anche dopo
l’intervento della Corte costituzionale, rimane correlato alla particolare ipotesi di
recidiva reiterata in esso prevista, e, ove tale recidiva sia contestata e ritenuta,
gli aumenti di pena vanno calcolati nella diversa misura prevista a seconda che
ricorra il caso di cui al primo comma (recidiva semplice) ovvero il caso di cui al

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ricompreso nell’elenco di cui all’art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc.

secondo comma (recidiva aggravata), mentre, ai sensi dell’attuale art. 99, quinto
comma, cod. pen., la recidiva è facoltativa anche «se si tratta di uno dei delitti
indicati nell’art. 407, comma 2, lett. a, del codice di procedura penale», solo
prevedendosi nei casi indicati al secondo comma (recidiva aggravata) che
l’aumento invece che fino alla metà «non può essere inferiore a un terzo della
pena da infliggere per il nuovo reato».
A tanto consegue che, ricorrendo l’ipotesi della recidiva reiterata, l’aumento
di pena di cui all’art. 81, quarto comma, cod. pen. è operativo per tutti i recidivi

distinzione in rapporto al titolo del nuovo reato.
4.1.3. In tale articolato contesto non vi è alcun margine per una delibazione
positiva della sollecitata questione di legittimità costituzionale dell’art. 99,
comma quarto, cod. pen., del tutto coerente con il testo in atto vigente del
successivo quinto comma e con i richiamati principi costituzionali.
4.2. Neppure ricorre alcun vizio della motivazione.
La Corte di appello ha dato conto adeguatamente delle ragioni della propria
decisione, rappresentando con motivazione congrua che la recidiva era integrata
da precedenti plurime condanne per numerosissimi fatti anche molto gravi, che
ha enunciato, e che il giudizio posto a base dell’aumento di pena, disposto in
primo grado, doveva essere confermato per la gravità dei fatto, le modalità
concorsuali dell’azione e l’elevata organizzazione operativa espressa.
Il discorso giustificativo della decisione, non manifestamente illogico e
sicuramente contenuto entro i confini della plausibile opinabilità di
apprezzamento e valutazione, è sottratto all’invocato sindacato di legittimità,
mentre le deduzioni residue, anche prive di autosufficienza nel riferimento ad
affermate condizioni di dipendenza da sostanze alcoliche e stupefacenti, sono
sostanziali censure di merito degli apprezzamenti svolti nella sentenza
impugnata e come tali non consentite ai sensi dell’art. 606, comma 3, cod. proc.
pen.
4.3. È, infine, del tutto generico il rilievo che attiene al contestato diniego
delle attenuanti generiche, poiché senza una specifica correlazione con le ragioni
argomentate della decisione, denunciate, senza una specifica critica, come
sommarie ed erronee, si sono evocate la condizione di tossicomania e
l’intrapresa attività terapeutica, affermate e non dimostrate neppure quanto alla
loro collocazione temporale e in rapporto ai reati ascritti.

5. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.
Segue per legge, in forza del disposto dell’art. 616 cod. proc. pen., la
condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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che si trovino nelle condizioni di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen. senza

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Così deciso il 23/01/2017
Il Consigliere estensore
Angela Tardi°

i

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