Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 17131 del 27/11/2015

Penale Sent. Sez. 1 Num. 17131 Anno 2016
Presidente: CORTESE ARTURO
Relatore: ESPOSITO ALDO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
CARBONE GIUSEPPE N. IL 16/11/1988
avverso l’ordinanza n. 97/2014 GIP TRIBUNALE di COSENZA, del
05/11/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO ESPOSITO;

Data Udienza: 27/11/2015

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza del 05/11/2014 il Tribunale di Cosenza, in funzione di giudice dell’esecuzione,
rigettava l’istanza di rideterminazione della pena, inflitta con sentenza del G.I.P. c/o il medesimo Tribunale, proposta nell’interesse di Carbone Giuseppe ai sensi della sentenza della Corte
Costituzionale n. 32/2014 di dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 4 bis D.L.
30/12/2005 n. 272, convertito in L. 49/2006.

Giuseppe, ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., la pena finale di anni 2 e mesi 8 di reclusione e
di C. 11.556,00 di multa, previo calcolo in cui la pena base era stabilita in anni 6 di reclusione
ed C. 26.000,00 di multa. Il Tribunale, rilevando che detta pena risultava pienamente legale, in
quanto rientrava nella forbice sanzionatoria dell’art. 73, comma 4, D.P.R. 309/1990, nella formulazione antecedente alla L. 49/2006.
Avverso la presente decisione la difesa di Carbone Giuseppe proponeva ricorso per Cassazione, sotto i seguenti profili, riordinati secondo l’ordine logico delle questioni:
1) la violazione da parte del giudice dell’obbligo di astensione, trattandosi del medesimo, che
aveva applicato la pena ex art. 444 cod. proc. pen. in sede di cognizione;
2) la violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen. per inosservanza e/o erronea applicazione di legge penale e di altra norma giuridica, in relazione all’art. 666 cod. proc.
pen., nonché per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.
In relazione a tale vizio prospettato, secondo la difesa del ricorrente, il giudice
dell’esecuzione avrebbe dovuto individuare una pena base di poco superiore al minimo edittale,
ridurla di un terzo ai sensi dell’art. 62 bis cod. pen. e di un ulteriore terzo ai sensi dell’art. 444
cod. proc. pen., trattandosi di operazione imposta dagli artt. 136 Cost. e 30, comma terzo, I.
87/1953; si trattava di rideterminazione consentita dal recente orientamento delle Sezioni Unite (sent. 29/05/2014).
Conseguentemente, la difesa del ricorrente chiedeva l’annullamento dell’impugnata ordinanza specificata in premessa con rideterminazione della pena nel rispetto dei parametri consacrati nella sentenza patteggiata.
Il Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione dr. Giulio Romano, mediante
requisitoria scritta, concludeva per l’annullamento con rinvio del provvedimento gravato con
conseguente restituzione degli atti al giudice dell’esecuzione per quanto di ulteriore competenza.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è

fondato nei limiti meglio precisati in motivazione.

In motivazione, l’organo giudicante osservava che, nella fattispecie, era applicata a Carbone

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Il primo motivo di impugnazione, attinente alla violazione dell’obbligo di astensione da parte
del giudice dell’esecuzione, per avere pronunziato la sentenza di applicazione di pena ex art.
444 cod. proc. pen. nei confronti del condannato, risulta manifestamente infondato.
L’istituto dell’incompatibilità, infatti, opera solo nell’ambito del giudizio di cognizione, cosicché non è ipotizzabile la ricusazione del giudice dell’esecuzione, posto che la competenza di
quest’ultimo deriva inderogabilmente dalla sua identificazione col giudice della fase cognitiva e
che, nell’ambito di detta competenza, non può sussistere alcuna divaricazione fra l’intervenuto

Sez. 1, 04/06/2014 n. 32843, Colafigli, Rv. 261194).
Peraltro, il condannato avrebbe dovuto presentare istanza di ricusazione nell’ambito del procedimento dinanzi al giudice dell’esecuzione e non poteva contestare perciò il mancato esercizio del (presunto) dovere di astensione.
Ai fini dell’esame del secondo motivo di impugnazione, occorre premettere che la vicenda in
esame concerne la richiesta della difesa del condannato in via definitiva Carbone Giuseppe di
rideterminazione della pena di anni 2 e mesi 8 di reclusione ed C. 11.556,00 di multa, applicata
con sentenza del G.I.P. presso il Tribunale di Cosenza del 05/11/2014, emessa ai sensi dell’art.
444 cod. proc. pen. in relazione al reato di detenzione a fini di spaccio di kg. 2,5 di marijuana,
alla luce del nuovo dettato normativo conseguente alla pronunzia di illegittimità costituzionale
dell’art. 73 D.P.R. 309/1990, come modificato dall’art. 4 bis D.L. 272/2005, convertito in L.
49/2006 (v. Corte Cost., 12/02/2014 n. 32).
La tematica era recentemente esaminata dalle Sezioni Unite di questa Corte, che, nel comporre il contrasto tra sezioni semplici in ordine alle modalità di rideterminazione della pena in
sede di esecuzione, disattendeva un primo orientamento di legittimità in base al quale il nuovo
calcolo deve avvenire in base a criterio oggettivo di tipo matematico-proporzionale (cfr. Cass.,
Sez. Un., 26/02/2015 n. 37107, Marcon, Rv. 264858).
Con la sentenza citata, alle cui conclusioni si ritiene di aderire, le Sezioni Unite affermavano
che la pena applicata con la sentenza di patteggiamento concernente uno o più delitti previsti
dall’art. 73 D.P.R. 309/1990, relativi alle droghe cd. leggere, divenuta irrevocabile prima della
sentenza n. 32/2014 della Corte Costituzionale, può essere rideterminata in sede di esecuzione
in quanto pena “illegale”. Inoltre, si stabiliva che la rideterminazione deve avvenire ad iniziativa delle parti, mediante le modalità di cui al procedimento previsto dall’art. 188 disp. att. cod.
proc. pen., sottoponendo al giudice dell’esecuzione una nuova pena sulla quale è stato raggiunto l’accordo e che, in caso di mancato accordo o di pena concordata ritenuta non congrua,
il giudice dell’esecuzione provvede autonomamente alla rideterminazione della pena ai sensi
degli artt. 132 e 133 cod. pen..
Pertanto, deve ritenersi fondato il ricorso proposto dalla difesa del condannato in relazione a
tale motivo di impugnazione. Nel caso in esame, infatti, il giudice dell’esecuzione riteneva di rigettare la richiesta di rideterminazione della pena, alla luce della sola circostanza
dell’inclusione della pena base – utilizzata ai fini della quantificazione operata dal giudice di co-

giudicato e l’oggetto della deliberazione da adottarsi in “executivis” (conf., da ultimo, Cass.,

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gnizione – nell’ambito della nuova cornice edittale di riferimento, risultante a seguito della pronunzia di incostituzionalità n. 32/2014 cit..
In mancanza di accordo sulla pena tra il P.M. e l’imputato, il giudice non si sarebbe dovuto
limitare ad un’attività di mero riscontro dell’inclusione della pena precedentemente irrogata entro i limiti edittali di cui al nuovo quadro normativo scaturito a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale; avrebbe dovuto rideterminare la pena in base ai criteri commisurativi di cui
agli artt. 132 e 133 cod. pen..

atti al Tribunale di Cosenza, in funzione di giudice dell’esecuzione, per l’ulteriore corso, affinché
convochi le parti ai fini della determinazione di un nuovo accordo tra le parti e, in caso di mancato accordo o di pena concordata ritenuta non congrua, provveda alla rideterminazione della
pena ai sensi degli artt. 132 e 133 cod. pen..

P. Q. M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al G.I.P. del Tribunale di Cosenza.

Così deciso in Roma il 27 novembre 2015

Il Consigliere Est.

Conseguentemente, l’ordinanza impugnata va annullata senza rinvio con restituzione degli