Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 16958 del 23/02/2018


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Penale Sent. Sez. 1 Num. 16958 Anno 2018
Presidente: BONITO FRANCESCO MARIA SILVIO
Relatore: CENTOFANTI FRANCESCO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ESPOSITO CIRO nato il 29/08/1974 a POMIGLIANO D’ARCO

avverso l’ordinanza del 13/07/2017 del TRIBUNALE di NOLA
sentita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO CENTOFANTI;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
generale MARILIA DI NARDO, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.

Data Udienza: 23/02/2018

RITENUTO IN FATTO

1. Ciro Esposito è stato condannato alla pena di due anni di reclusione e 516
euro di multa, in ordine al reato di ricettazione, con sentenza 5 dicembre 2016
del Tribunale di Nola, dichiarata irrevocabile il 27 gennaio 2017.

2. Con istanza presentata al medesimo Tribunale, ai sensi dell’art. 670 cod.
proc. pen., il condannato proponeva incidente di esecuzione nei confronti del

tempo utile per l’udienza di rinvio che si sarebbe celebrata il 12 gennaio 2016)
rinuncia espressa al mandato da parte del suo originario difensore di fiducia, alla
quale non era tuttavia seguita la prescritta nomina dì un difensore di ufficio, che
assumesse la titolarità della difesa ai sensi dell’art. 97, comma 1, cod. proc.
pen., ma solo nomine officiose, di carattere estemporaneo (per l’udienza
medesima, e per le successive del 21 gennaio 2016 e 5 dicembre 2016), di
plurimi difensori sostituti, immediatamente reperibili ai sensi dell’art. 97, comma
4, del codice di rito.
Ciò avrebbe compromesso l’effettività del diritto di difesa, assicurata soltanto
da un difensore investito in modo continuativo del suo ruolo (per mandato del
cliente o su stabile designazione officiosa), comportando la nullità dell’intero
processo.

3. L’adito giudice dell’esecuzione respingeva l’istanza, richiamando il principio
dell’ultrattività del mandato difensivo ex art. 107 comma 3 cod. proc. pen., ed
osservando che l’assistenza tecnica dell’imputato in giudizio era stata sempre
garantita, non dipendendo quest’ultima dalle modalità di individuazione del
difensore di ufficio.

4. Ricorre per cassazione il condannato, tramite il difensore di fiducia, sulla
base di unico articolato motivo, che denuncia – ex art. 606, comma 1, lett. b), c)
ed e), cod. proc. pen. – la violazione degli artt. 97, comma 3, 107, 178 e 179
cod. proc. pen., nonché vizi della motivazione.
Il ricorrente insiste nella prospettazione giuridica già posta a base
dell’incidente di esecuzione.
Addita come superato l’indirizzo che voleva improduttiva di effetti la rinuncia
al mandato sino alla nomina del nuovo difensore, citando Der contro
giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte, da cui discenderebbe il
principio che la nomina di un difensore, ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen.,
sarebbe consentita solo nelle ipotesi ivi tassativamente elencate.

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titolo anzidetto, assumendo che, nel sottostante giudizio, era intervenuta (in

Ribadisce come la mancata nomina, nella prima udienza dibattimentale
successiva alla rinuncia, di un nuovo difensore di ufficio, ex art. 97 comma 1
cod. proc. pen., avrebbe compromesso la sua difesa intesa in senso effettivosostanziale, con effetti invalidanti sul giudizio e sulla sua sentenza conclusiva.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il proposto ricorso pone all’attenzione del Collegio la questione di diritto,

modalità di individuazione del nuovo difensore chiamato ad assistere, nel corso
del giudizio, l’imputato medio tempore rimastone privo, per qualunque causa;
nonché la questione ulteriore se il rispetto di tali disposizioni sia presidiato da
sanzione processuale e, in caso affermativo, di quale natura, ed a quali
consequenziali effetti, anche riguardo alla fase esecutiva.

2. E’ noto che, a norma dell’art. 97, comma 1, cod. proc. pen., se l’imputato
resta privo di difensore – nella quale ipotesi rientra certamente la rinuncia al
mandato, da parte del professionista già officiato da nomina fiduciaria – il giudice
sia tenuto a nominarne un altro di ufficio.
Quest’ultimo – il quale subentra nella medesima posizione già rivestita dal
precedente difensore, ancorché di fiducia, potendo esercitare i medesimi diritti e
le medesime facoltà ed essendo assistito dalle stesse garanzie (v., su tale ultimo
punto, Sez. 1, n. 1779 del 10/12/2014, dep. 2015, Attanasio, Rv. 262000) viene ad assumere stabilmente il relativo incarico, sino all’eventuale dispensa
(per giusta causa) da parte dell’autorità designante, ovvero sino al
sopraggiungere della nomina fiduciaria; tanto che l’eventuale sua sostituzione,
che avvenisse fuori dei casi consentiti, integrerebbe una nullità (Sez. 1, n. 26474
del 24/04/2013, Kolenda, Rv. 255713), qualificabile come a regime intermedio,
a norma dell’art. 180 cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 19908 del 14/04/2010, B.D.,
Rv. 247493), a meno che non possa essere in concreto esclusa ogni reale
incidenza, e conseguente pregiudizio, sull’esercizio del diritto di difesa (come
quando il difensore sostituito non avesse svolto alcuna incombenza difensiva e
non si fosse già attivato in favore del proprio assistito: Sez. 1, n. 3444 del
21/11/2017, dep. 2018, Buhai, Rv. 272052; Sez. 3, n. 25812 del 07/06/2005,
Vitale, Rv. 231816).
Il codice di rito recepisce in questo modo il principio dell’immutabilità del
difensore (Sez. U, n. 22 del 11/11/1994, Nicoletti, Rv. 199398-99; Sez. 1, n.
13616 del 11/03/2009, Zarui, Rv. 243744; Sez. 4, n. 12638 del 10/02/2005,
Ennejmy, Rv. 231324; Sez. 5, n. 5422 del 17/01/2005, Murador, Rv. 230993;

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concernente l’esatta interpretazione delle disposizioni codicistiche riguardanti le

Sez. 2, n. 47978 del 19/11/2004, Elia, Rv. 231278), quale espressione del diritto
dell’imputato alla continuità ed effettività della sua difesa; principio che,
coerentemente, incontra il solo veduto limite dell’evidente assenza di qualsivoglia
concreta lesione di quel diritto (Sez. 4, n. 1245 del 23/11/2017, dep. 2018,
Chitu, Rv. 271937; Sez. 3, n. 3837 del 08/01/2009, Ren, Rv. 242668; Sez. 1, n.
1616 del 02/12/2004, dep. 2005, Abdellah, Rv. 230651).

3. L’immutabilità del difensore significa anche che, pur a fronte di situazioni

mancato rintraccio, mancata comparizione, o abbandono (temporaneo) della
difesa, il titolare dell’ufficio resti sempre il difensore originariamente designato
(di ufficio o di fiducia che fosse), anche ai fini del ricevimento degli avvisi e delle
notifiche del procedimento a carico dell’assistito (Sez. U, n 35402 del
09/07/2003, Mainente, Rv. 225363) e – aspetto rilevante, su cui si tornerà in
prosieguo – della facoltà di proporre impugnazione.
Il codice – art. 97, comma 4 – prevede, a fronte di tali contingenti situazioni,
la nomina di un difensore sostituto, immediatamente reperito, nonché in
possesso (per la fase del giudizio) dei requisiti di idoneità previsti per difesa
d’ufficio (pur se la mancata iscrizione nel relativo elenco non integra una ragione
di nullità: v., da ultimo, Sez. 1, n. 56347 del 04/07/2017, Pere, Rv. 271907).
Tale sostituto, nominato «sul campo», opera in sostituzione del difensore già
designato, essendo prioritario garantire la prosecuzione delle attività processuali
che debbano svolgersi con la necessaria assistenza tecnica dell’imputato, e per il
tempo a ciò corrispondente.
Resta però ferma la titolarità del diritto di difesa in capo al difensore
sostituito, il quale, una volta esaurito il momento processuale che aveva dato
luogo alla sostituzione, riprende il suo ruolo automaticamente, in forza proprio
del principio di immutabilità della difesa (Sez. 3, n. 26076 del 13/03/2007,
Shehu, Rv. 237201). Ché, se egli non fosse più in grado di garantirla per ragioni
obiettive, ovvero, nella sua qualità di difensore già fiduciariamente nominato,
non fosse più a tanto intenzionato (per espressa rinuncia, o in conseguenza di
definitivo abbandono), o titolato (per revoca da parte dell’imputato), verrebbe in
applicazione il già scrutinato comma 1 dell’art. 97 cod. proc. pen., e si
imporrebbe all’autorità giudiziaria, salva l’autonoma nuova scelta da parte
dell’interessato, l’individuazione di un nuovo difensore d’ufficio.

4. I limiti, entro i quali è chiamato ad operare il difensore nominato in
sostituzione, a norma dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., sono stati, anche di
recente, ribaditi da questa Corte, nella sua più autorevole composizione.

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che possano comportare un contingente deficit nell’assistenza, quali quelle di

Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598, hanno chiaramente
affermato che il difensore d’ufficio anzidetto è abilitato a svolgere soltanto una
sostituzione «ad actum», nei casi di temporanea assenza del difensore titolare
della funzione, sia esso di fiducia o di ufficio; che la sua nomina è consentita
nelle sole ipotesi tassativamente elencate nell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen.;
che un’efficace ed effettiva assistenza tecnica, intesa come il complesso di diritti,
di poteri e di facoltà che le singole norme processuali attribuiscono al soggetto
preposto alla difesa, presuppone lo studio e la conoscenza degli atti del

congrua attività preparatoria della difesa stessa, che solo il titolare della difesa
può assicurare.
In questo contesto deve essere collocato il principio di diritto, esattamente
formulato da questa Corte, secondo cui, ove emerga (se del caso, dopo
l’eventuale nomina temporanea di un sostituto, ai sensi dell’art. 97, comma 4,
cod. proc. pen.) che il difensore originariamente officiato non intende, o non è in
condizione, di proseguire nel suo incarico, e l’interessato non provveda egli
stesso ad avvicendarlo, il giudice ha l’obbligo di nominare un difensore di ufficio
(Sez. 4, n. 2609 del 26/10/2006, dep. 2007, Rakocevic, Rv. 235399).
La ratio, che presiede a tale arresto, riposa proprio nella garanzia del
principio di continuità della difesa, che si riflette anche in quello di effettività
della stessa; tale ratio fa sì che l’intervento del sostituto, a norma del citato
comma 4 dell’art. 97 cod. proc. pen., abbia natura episodica e sia quindi
consentito nei soli casi di impedimento temporaneo del difensore (di fiducia o di
ufficio), sicché, quando l’impedimento sia viceversa definitivo, come nel caso di
rinunzia al mandato, occorre provvedere (in difetto di nomina fiduciaria), a pena
di nullità, alla designazione di un difensore di ufficio che assuma, a norma
dell’art. 97, comma 1, dello stesso codice, la titolarità della funzione (Sez. 6, n.
21488 del 06/05/2015, Y., non massimata; Sez. 5, n. 13660 del 17/01/2011,
Giaffreda, Rv. 250164; Sez. 4, n. 10215 del 13/01/2005, Fumagalli, Rv.
231603).

5. Non appare viceversa condivisibile l’isolato arresto (Sez. 5, n. 3094 del
19/11/2015, dep. 2016, Arnoldo, Rv. 266052), secondo cui la rinuncia al
mandato difensivo non comporterebbe un siffatto obbligo di designazione, e ciò
stante l’ultrattività, ex art. 107, comma 3, cod. proc. pen., del mandato già
conferito al difensore rinunciante, che anche manterrebbe il potere
d’impugnazione.
L’assunto non può essere recepito in quanto il citato art. 107, comma 3, se, a
certe condizioni, proroga nel suo incarico il difensore uscente, ciò fa per un

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procedimento, in cui l’attività professionale dell’avvocato dovrà esplicarsi, e una

tempo ben delimitato – ossia per i giorni (sette, di regola), concessi dal
successivo art. 108 cod. proc. pen. al subentrante che lo richieda, per prendere
cognizione degli atti e preparare la difesa – e proprio sul presupposto di un tale
pronto subentro (per nuova nomina fiduciaria, o per designazione officiosa), dal
quale appunto l’eventuale termine a difesa prende a decorrere. Sicché, allorché
spetti all’autorità giudiziaria assicurare il permanere dell’assistenza difensiva,
non potrebbe certo la stessa autorità protrarre ad libitum la dovuta nomina
officiosa, in tal modo mantenendo il precedente difensore, oltre ogni ragionevole

Ciò senza contare che – allo scopo di garantire l’effettività e la pienezza del
diritto di difesa, in omaggio agli artt. 111, terzo comma, Cost., e 6, par. 3, lett.
b) e c), CEDU – questa Corte, superando precedenti difformi indirizzi, è giunta a
stabilire che, in tale periodo di

prorogatio,

il giudice può legittimamente

compiere, continuando ad avvalersi del difensore originario, ovvero scstituendolo
ai sensi dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., solo le attività processuali il cui
svolgimento risulti improcastinabile, essendo viceversa tenuto, salvo che si
palesino finalità difensive meramente dilatorie, al differimento delle altre (Sez. 5,
n. 38239 del 06/04/2016, Gallo, Rv. 267787); sicché non sarebbe comunque
consentita, durante il medesimo tempo, la definizione del giudizio.

6. Occorre allora riaffermare il principio, secondo cui, una volta venuto meno
per qualunque causa il difensore originariamente preposto, il giudice, che abbia
preso di ciò contezza, deve designare un difensore di ufficio all’imputato che non
provveda ad autonoma nomina fiduciaria.
La sostituzione, ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., può essere in tal caso
giustificata soltanto allorché alla designazione di cui sopra non si sia potuto
tempestivamente provvedere – in particolare, a fronte di una ritardata
comunicazione dell’atto dismissivo del mandato fiduciario rispetto
all’incombente da realizzare; esaurito il quale, la nomina ex art. 97, comma 1,
del codice torna doverosa.
L’inosservanza di tale precetto da parte del giudice, e quindi il fatto di avere
questi viceversa nominato di volta in volta, in relazione ai successivi sviluppi
della fase processuale, un sostituto difensore sempre diverso, scelto soltanto
sulla base del criterio della pronta reperibilità, non assicura l’indispensabile
stabilità del rapporto con l’imputato né garantisce l’assunzione di adeguate
iniziative a sua tutela, sì da ingenerare nullità da radicale negazione del concetto
stesso di «equo processo» (Sez. 2, n. 36625 del 15/05/2013, Pizzuto, Rv.
257061).

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limite, nell’incarico ormai dismesso.

Diversa sarebbe la conclusione – come acutamente osservato da Sez. 6, n.
21488 del 2015, citata – ove la nomina fosse formalmente effettuata ex art. 97,
comma 4, cod. proc. pen., ma il difensore così individuato fosse stato di fatto
considerato alla stregua non di un sostituto estemporaneo, ma di un vero e
proprio patrocinante ai sensi del comma 1 della citata disposizione, avendo egli
assicurato la continuità della difesa per le successive udienze, senza che gli fosse
rinnovata la nomina secondo il criterio della pronta reperibilità. In tale peculiare
ipotesi, così come nel caso dell’intervento meramente temporaneo (limitato al

sarebbe messa in crisi l’effettività della difesa ed andrebbe esclusa ogni nullità.

7. L’ordinanza impugnata, che da tale corretta esegesi si è discostata, deve
essere pertanto annullata, con rinvio al medesimo giudice che l’ha pronunciata,
perché esso accerti se – alla stregua degli esposti criteri – debba dirsi integrata
la descritta patologia processuale.
7.1. Il giudice di rinvio, in caso di suo riscontro, terrà conto del fatto che
essa, a fronte dei casi di prevista obbligatoria presenza del difensore,
rientrerebbe a pieno titolo nel novero delle nullità assolute ed insanabili, di cui
all’art. 179 cod. proc. pen. (in senso conforme, Sez. 4, n. 10215 del 2005,
nonché Sez. 5, n. 13660 del 2011, sopra citate).
Occorre in proposito riaffermare il valore assoluto ed imprescindibile del
diritto all’assistenza tecnica, che non si riduca all’adempimento di una mera
formalità, in quanto esso rappresenta lo strumento per inverare i principi del
giusto processo e, in particolare, per rendere effettivo il contraddittorio e
garantire la parità fra le parti (anche nella prospettiva della tutela dell’interesse
della collettività al corretto svolgimento del processo). E, come in precedenza
ricordato, l’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., in coerenza con il principio di
immutabilità della difesa, limita la possibilità di designare come sostituto un
difensore immediatamente reperibile ai soli casi in cui il legale dell’imputato non
sia stato reperito, non sia comparso o abbia abbandonato la difesa; sicché
un’efficace ed effettiva assistenza difensiva non ricorre qualora, pur in presenza
di una nomina difensiva definitivamente caducata, il giudice, trascurando questo
imprescindibile dato processuale, a seguito della mancata comparizione
dell’avvocato all’udienza che la preveda come obbligatoria, anziché designare
d’ufficio un nuovo patrocinatore incarichi irritualmente come sostituto, ex art.
97, comma 4, cod. proc. pen., il difensore «prontamente reperito». A questo
caso può ben estensivamente riferirsi l’insegnamento impartito da Sez. U, n.
24630 del 2015, citata, sulla cui base è possibile escludere che, ai fini del
rispetto dell’art. 179 cod. proc. pen., sia comunque sufficiente la presenza di un

7

singolo momento processuale) del difensore d’ufficio prontamente reperibile, non

qualsiasi legale, anche a prescindere dalle scelte di fondo del sistema che ne
regolano la designazione; così come escludere che esista piena equipollenza tra il
difensore stabilmente incaricato della funzione e quello solo precariamente
investitone.
7.2. Al rilievo della nullità, che fosse per l’effetto riscontrata, non sarebbe di
ostacolo la sopravvenuta irrevocabilità della sentenza.
Questa Corte ha costantemente affermato il principio, per il quale il giudice
dell’esecuzione deve limitare il proprio accertamento alla regolarità formale e

rilievo alle nullità eventualmente verificatesi nel corso del processo di cognizione,
in epoca precedente al passaggio in giudicato della sentenza (Sez. 1, n. 5880 del
11/12/2013, dep. 2014, Amore, Rv. 258765; Sez. 1, n. 8776 del 28/01/2008,
Lasco, Rv. 239509; Sez. 1, n. 19134 del 26/05/2006, Santarelli, Rv. 234224).
L’assunto trova fondamento nell’argomento secondo cui i vizi, anche radicali,
verificatisi nel corso del giudizio di cognizione, debbono essere fatti valere con i
mezzi d’impugnazione concessi contro la relativa sentenza, rimanendo altrimenti
sanati e coperti dal giudicato (Sez. 1, n. 4554 del 26/11/2008, dep. 2009,
Baratta, Rv. 242791; Sez. 1, n. 37979 del 10/06/2004, Condemi, Rv. 229580).
E’ dunque evidente che il principio non possa trovare applicazione rispetto ai
vizi che interferiscano con la formazione del giudicato, come ad esempio quelli
attinenti (anteriormente alla modifica di sistema indotta dalla I. n. 67 del 2014)
alla rituale notifica all’imputato dell’estratto contumaciale (da cui il termine per
impugnare prende a decorrere: ex pluribus, Sez. 1, n. 7430 del 17/01/2017,
Canalini, Rv. 269228), ovvero quelli che, incidendo in modo determinante
sull’assistenza tecnica dell’imputato, siano in grado per tale via di riflettersi sul
titolo, avendo compromesso la previa ed autonoma facoltà d’impugnazione
riconosciuta al difensore. E non è ultroneo conclusivamente ricordare, in
proposito, che il potere d’impugnare compete (Sez. U, n. 22 del 1994, citata)
anzitutto al difensore di ufficio a suo tempo designato (o che si sarebbe dovuto
designare), titolare dell’ufficio di difesa ancorché, al momento del deposito del
provvedimento giudiziale, sia presente il momentaneo sostituto previsto dal
comma 4 dell’art. 97 cod. proc. pen. (cui il potere d’impugnazione è riconosciuto
in via meramente sussidiaria, a titolo di garanzia aggiuntiva per l’imputato).

8

sostanziale del titolo su cui l’esecuzione medesima è basata, e non può attribuire

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Noia.

Il Consigliere estensore

Il Presidente

Francesco Ceintofanti

Francesco Maria Silvio Bonito

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONEV
Prima Sezione Penale

Così deciso il 23/02/201B

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