Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 16915 del 21/12/2017


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Penale Sent. Sez. 1 Num. 16915 Anno 2018
Presidente: BONITO FRANCESCO MARIA SILVIO
Relatore: RENOLDI CARLO

SENTENZA
sul ricorso proposto da
Gerbino Grazio Salvatore, nato a Gela il 3/04/1954;
avverso il decreto del Magistrato di sorveglianza di Firenze in data 4/03/2017;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Carlo Renoldi;
letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del sostituto
Procuratore generale, dott.ssa Olga Mignolo, che ha concluso chiedendo la
declaratoria di inammissibilità del ricorso.

RITENUTO IN FATTO
1. Con decreto in data 4/03/2017, il Magistrato di sorveglianza dì Firenze
dichiarò l’inammissibilità del reclamo proposto, ai sensi dell’art.

35-ter ord.

penit., da Grazio Salvatore Gerbino, sul presupposto che costui si trovasse in
stato di custodia cautelare.
2. Avverso il predetto provvedimento, ha proposto personalmente ricorso per
cassazione lo stesso Gerbino, deducendo, con un unico motivo di impugnazione,
di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art.
173 disp. att. cod. proc. pen., l’inosservanza o erronea applicazione della legge
penale in relazione all’art. 35-ter ord. penit.. Secondo il ricorrente, infatti, la
richiesta del rimedio compensativo originariamente formulata, volta ad ottenere
una riduzione delle pene o comunque la corresponsione di un indennizzo,
avrebbe riguardato il periodo di detenzione compreso tra il 1992 e il 2015,

Data Udienza: 21/12/2017

espiato in esecuzione del medesimo titolo definitivo, diverso da quello, avente
natura cautelare, per il quale egli è attualmente ristretto.
3.

In data 16/11/2017, il Procuratore generale presso questa Corte ha

depositato in Cancelleria la propria requisitoria scritta con la quale ha chiesto la
declaratoria di inammissibilità del ricorso, avuto riguardo all’integrale espiazione
della pena cui si riferisce la richiesta del rimedio compensativo.
4. In data 9/12/2017, è stata depositata in cancelleria una memoria difensiva
dell’Avvocatura generale dello Stato, con la quale è stata chiesta la declaratoria

dell’odierno ricorrente sia stato determinato dall’applicazione di una misura
cautelare ed essendo la relativa richiesta riconducibile a un titolo ormai espiato.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è parzialmente fondato e, pertanto, deve essere accolto per
quanto di ragione.
2. Giova preliminarmente rilevare che, secondo la consolidata giurisprudenza
di questa Sezione, avverso la decisione del magistrato di sorveglianza
sull’istanza-reclamo proposta ai sensi degli artt. 35-bis e 35-ter ord. penit., non
è consentito proporre il ricorso diretto per cassazione, essendo prevista
l’impugnazione davanti al tribunale di sorveglianza ex art. 35-bis, comma 4, ord.
pen.. Pertanto, ove sia stato presentato ricorso per cassazione, esso va
qualificato come reclamo-impugnazione e trasmesso al tribunale di sorveglianza,
in virtù del principio di conservazione dell’impugnazione espresso dall’art. 568,
comma 5, cod. proc. pen. (in tal senso, Sez. 1, n. 315 del 17/12/2014, dep.
8/01/2015, Le Pera, Rv. 261706).
Viceversa, nel caso in cui il magistrato di sorveglianza abbia dichiarato
l’inammissibilità de plano della predetta istanza-reclamo in applicazione dell’art.
666, comma 2, cod. proc. pen., e dunque senza la previa instaurazione del
contraddittorio, l’impugnazione esperibile è il ricorso per cassazione e non il
reclamo al tribunale di sorveglianza, avuto riguardo al rinvio alla citata
disposizione da parte dell’art. 35-bis ord. penit..
2.1. In premessa è, altresì, necessario precisare che la giurisprudenza di
legittimità ha anche chiarito che in materia di rimedi risarcitori conseguenti alla
violazione dell’art. 3 CEDU nei confronti di soggetti detenuti o internati,
presupposto necessario per radicare la competenza del magistrato di
sorveglianza è il perdurante stato di restrizione del richiedente e non l’attualità
del pregiudizio, in quanto il richiamo contenuto nell’art.

35-ter ord. pen. al

pregiudizio dì cui all’art. 69, comma 6, lett. b), ord. pen. opera ai fini
dell’individuazione dello strumento processuale di cui si può avvalere il detenuto
e del relativo procedimento, ma non si riferisce al presupposto della necessaria
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di inammissibilità del ricorso, sul presupposto che l’attuale stato detentivo

attualità del pregiudizio. Quest’ultimo, invece, rileva ai fini del diverso rimedio
del reclamo previsto dal citato art. 69 ord. penit., la cui finalità è quella di inibire
la prosecuzione della violazione del diritto individuale da parte
dell’amministrazione penitenziaria (Sez. 1, n. 19674 del 29/03/2017, dep.
26/04/2017, Basso, Rv. 269894).
3. In base alle disposizioni contenute nell’art. 35-ter ord. pen., il ristoro può
aver luogo nella forma cosiddetta «specifica», cioè con una detrazione di pena
nella misura di un giorno ogni dieci giorni in cui è stato subito il pregiudizio, o in

subito il pregiudizio. Inoltre, il ristoro in forma monetaria può essere
riconosciuto, in presenza di tutti i presupposti, quando il periodo di pena ancora
da espiare non è tale da consentire l’altra forma di ristoro.
Ai sensi dell’art. 35-ter, comma 3 ord. penit., coloro che hanno subito il
pregiudizio in stato di custodia cautelare non computabile nella determinazione
della pena da espiare ovvero coloro che hanno terminato di espiare la pena
detentiva in carcere, possono proporre un’azione, unicamente per ottenere il
ristoro in forma monetaria, di fronte al tribunale del capoluogo del distretto nel
cui territorio hanno la residenza. L’azione deve essere proposta a pena di
decadenza entro sei mesi dalla cessazione dello stato di detenzione o della
custodia cautelare in carcere.
3.1. Dalle richiamate disposizioni possono ricavarsi i principi di seguito
esposti.
In primo luogo, poiché l’avvenuta espiazione della pena determina, stante
l’univoco tenore letterale della norma, la possibilità di chiedere il solo ristoro
nella forma «monetaria», non è possibile ammettere, in mancanza di una
specifica disposizione di segno inverso, che il successivo inizìo di un nuovo
periodo di detenzione, del tutto slegato dal primo, comporti la restituzione
dell’interessato nella possibilità giuridica di richiedere la prima forma di ristoro
per la precorsa carcerazione. In altri termini, la cesura fra i periodi di detenzione
deve ritenersi preclusiva della possibilità di richiedere una decurtazione da
imputare alla nuova pena espianda e da correlare al pregiudizio patito durante la
precedente espiazione, quando vi sia discontinuità fra le fasi esecutive.
Diversamente opinando, infatti, si attribuirebbe al soggetto una sorta di
“credito”, spendibile persino in relazione a condotte di rilevanza penale non
ancora poste in essere, con un risultato interpretativo complessivo che potrebbe
sortire finanche effetti criminogeni.
In secondo luogo, dal chiaro tenore letterale dell’art.

35-ter, comma 2, ord.

pen., si ricava il principio in base al quale spetta sempre al Magistrato dì
sorveglianza pronunciarsi sulla domanda di ristoro avanzata da persona in stato
dì detenzione: e ciò sia nell’ipotesi in cui sussistano le condizioni per accordare il

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forma monetaria, nella misura di otto euro per ciascun giorno in cui è stato

ristoro in forma «specifica», sia nell’ipotesi, qui in rilievo, in cui il ristoro possa
riconoscersi soltanto in forma monetaria. La differenza delle modalità ristorative
non incide, in definitiva, sull’attribuzione alla Magistratura di sorveglianza della
competenza a pronunciarsi sulle istanze dei detenuti. Ciò è pienamente coerente
con l’impostazione dell’ordinamento giuridico che la designa, in via ordinaria,
quale naturale destinataria delle istanze di tutela proposte da persone in stato di
detenzione e comunque inerenti alla pena (per questa ricostruzione v. Sez. 1, n.
40909 del 24/03/2017, dep. 7/09/2017, Harnifi, Rv. 271363). E del resto la

infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.

35-ter ord. penit.,

proposta in riferimento all’inapplicabilità ai soggetti condannati all’ergastolo, ha
sottolineato che il riparto della competenza a provvedere fra l’ufficio di
sorveglianza e il giudice civile è affidato al solo criterio dello stato detentivo del
richiedente.
4. Orbene, nel caso di specie, l’istanza-reclamo proposta da parte di detenuto
concerne una pena precedentemente sofferta, con cesura temporale fra i due
periodi di detenzione. Tuttavia, in base ai rilievi sopra esposti, deve comunque
ritenersi, con riferimento al caso concreto, che il giudice del merito non avrebbe
dovuto dichiarare de plano l’inammissibilità della domanda, ricorrendo viceversa
le condizioni previste dalla norma citata per la proposizione dell’azione.
Infatti, se è vero, da un lato, che il Magistrato di sorveglianza di Firenze non
avrebbe potuto accogliere l’istanza dì ristoro in forma specifica, prevista dall’art.
35-ter, comma 1, ord. pen., riferendosi il pregiudizio lamentato ad una pena
espiata in un periodo disgiunto – da un lasso temporale intermedio – dall’inizio
della nuova parentesi detentiva, in corso al momento della proposizione della
domanda, è altresì vero, però, che al momento della presentazione della
domanda l’istante era detenuto, sicché sarebbe spettato proprio al Magistrato di
sorveglianza valutare se sussistessero le condizioni per accordare il ristoro
sostitutivo in forma monetaria previsto dall’art. 35-ter, comma 3, ord. pen..
6. Per le ragioni esposte, il decreto impugnato deve essere annullato e gli atti
vanno trasmessi al Magistrato di sorveglianza di Firenze, che provvederà a nuovo
esame nel rispetto dei principi richiamati, previo accertamento se fosse
trascorso, fra la conclusione dell’espiazione della prima pena e la proposizione
della domanda, il periodo di sei mesi previsto a titolo di decadenza dall’art. 35ter, comma 3, ord. pen., per l’esercizio dell’azione in tale forma. Verifica che non
è possibile compiere, da parte di questa Corte, in assenza di una qualunque
indicazione sul punto ricavabile dal provvedimento impugnato.

PER QUESTI MOTIVI

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stessa Corte costituzionale, con sentenza n. 204 del 21/07/2016, nel dichiarare

Annulla il provvedimento impugnato e rinvia per nuovo esame al Magistrato
di sorveglianza di Firenze.
Così deciso in Roma, il 21/12/2017

Il Presidente

Il Consi iere estensore

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