Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 16106 del 21/03/2018

Penale Sent. Sez. 4 Num. 16106 Anno 2018
Presidente: FUMU GIACOMO
Relatore: PAVICH GIUSEPPE

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
PETRARA GIOVANNI nato il 15/04/1972
PETRARA SALVATORE nato il 14/07/1941

avverso la sentenza del 22/09/2014 della CORTE APPELLO di BARI
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere GIUSEPPE PAVICH
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore PASQUALE
FIMIANI
che ha concluso per l’annullamento con rinvio RELATIVAMENTE ALLA CONFISCA.
Udito il difensore avv. GURRADO MARIA del foro di BARI in difesa di
PETRARA GIOVANNI E PETRARA SALVATORE, la quale si riporta ai motivi

Data Udienza: 21/03/2018

RITENUTO IN FATTO

1. A seguito di restituzione nel termine per proporre impugnazione, disposta
con ordinanza della Corte d’appello di Bari il 4 aprile 2017, Giovanni e Salvatore
Petrara ricorrono, per il tramite dei loro difensori di fiducia, avverso la sentenza
emessa in data 22 settembre 2014 con la quale la stessa Corte barese,
decidendo in sede di rinvio conseguente ad annullamento di precedente
pronunzia da parte della 3 Sezione della Corte di Cassazione, ha dichiarato non

capo C (fattispecie di lottizzazione edilizia abusiva) perché estinto per maturata
prescrizione, ordinando tuttavia la confisca del manufatto a suo tempo
sequestrato.
Per quanto d’interesse in questa sede, oggetto dell’unico motivo di lagnanza
é costituito per l’appunto dalla disposta confisca, riguardo alla quale i ricorrenti
denunciano violazione di legge e vizio motivazionale. In estrema sintesi, essi
affermano che la Corte di merito, senza di ciò fornire alcuna motivazione, ha
ordinato la confisca del manufatto in assenza di una pronunzia di condanna nei
loro confronti: essi erano stati addirittura assolti per insussistenza del fatto dal
giudice di primo grado, e neppure nei successivi gradi di giudizio é risultata
accertata la loro responsabilità in ordine al reato di lottizzazione abusiva. Ciò
posto, i ricorrenti denunciano l’insanabile contrasto fra la disposta confisca del
manufatto e l’assenza di un giudizio di responsabilità nei loro confronti, a fronte
dei principi a più riprese affermati in materia dalla Corte

Europea dei Diritti

dell’Uomo, in specie nelle sentenze Varvara c. Italia e Sud Fondi c. Italia, in base
ai quali non può procedersi a una sanzione afflittíva e punitiva come la confisca
in assenza di una pronunzia di condanna; i ricorrenti richiamano poi quanto
affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 49/2015 circa l’obbligo,
per il giudice nazionale, di interpretare la norma nazionale in conformità alla
Convenzione E.D.U. e alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
In aggiunta a quanto precede, i ricorrenti rilevano che non risponde a verità
quanto affermato dalla Corte di merito circa il fatto che la confisca si imporrebbe
anche perché gli imputati non avrebbero provveduto a rimettere in pristino lo
stato dei luoghi: all’uopo essi allegano al ricorso l’ordinanza del Tribunale di Bari,
Sezione distaccata di Altamura, in data 7 agosto 2007, da cui si ricava che essi
hanno provveduto al ripristino dei luoghi in conformità alle indicazioni del
consulente tecnico in data 27 maggio 2005.

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doversi procedere nei loro confronti in relazione al residuo reato loro ascritto al

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso é fondato, nei termini e per le ragioni che seguono.
E’ opportuno premettere che, in base al principio di legalità (nullum crimen,
nulla poena sine lege), sono affidati alla determinazione di fonte legislativa sia i
comportamenti qualificati come reati, sia le pene (e le misure di sicurezza) che
ne conseguono (art. 25 commi 2 e 3 Cost.).
La tradizione giuridica penalistica italiana, cui fanno riscontro i principi

vengono sanzionati con una pena, secondo la definizione accolta nel nostro
ordinamento penale e sulla base delle previsioni formali contenute negli artt. 77
e ss. del codice penale.
Perciò, la nozione di “pena” ha avuto per lungo tempo (e in buona parte
continua ad avere) un’accezione prevalentemente formale e rigorosamente
tracciata dal nostro diritto interno. Tuttavia questa nozione, tradizionalmente
considerata una pietra angolare del sistema (ed anzi, in un certo senso, la vera e
propria base distintiva, la linea di demarcazione del diritto penale rispetto ad
altre branche del diritto che contemplano disposizioni a contenuto lato sensu
sanzionatorio), é stata severamente messa in crisi per effetto del contrapporsi
(e, per certi versi, del sovrapporsi), ad essa, di una nozione di pena a carattere
“sostanziale”, che si estende a una più vasta categoria di previsioni sanzionatorie
a scopo afflittivo e viene richiamata dall’ordinamento sovranazionale, penetrando
così, più o meno indirettamente, nel nostro sìstema interno.
E’ in particolare la Corte di Strasburgo ad avere esteso la nozione di “pena”
ben oltre i confini previsti per tale nozione dall’ordinamento nazionale, sulla
scorta di un’interpretazione assai ampia dei principi stabiliti dall’art. 7 della
Convenzione per la Salvaguardia dei diritti dell’Uomo. Fin dal 1976, la Corte di
Strasburgo, con il noto caso Engel e altri c. Olanda, inaugurando una
giurisprudenza poi consolidatasi a partire dal caso Oztiirk c. Germania, ha
chiarito quali siano i principali criteri sostanziali (tra loro alternativi) per la
qualificazione di una sanzione come penale, a termini convenzionali: la
natura della sanzione, ossia, in particolare, il carattere punitivo e non risarcitorio
e la funzione preventiva – deterrente; la severità o afflittività della stessa,
avuto riguardo, dunque, alla significatività del sacrificio imposto all’individuo.
Su queste ampie basi, la Corte EDU ha esteso la nozione di pena a diverse
ipotesi di statuizioni sanzionatorie, a carattere punitivo e connotate da afflittività
nei confronti del soggetto cui esse sono applicate.

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accolti nel nostro codice penale, qualifica come reati i comportamenti illeciti che

Con riguardo al nostro Paese, davanti ai giudici di Strasburgo la questione si
é posta, fra l’altro, con riguardo alla confisca nelle sue varie declinazioni, ivi
compresa quella in ambito urbanistico.
Una prima pronunzia di rilievo della Corte EDU in materia é la nota sentenza
Sud Fondi c. Italia, del 20 gennaio 2009.
Nel processo svoltosi in Italia, i responsabili delle società costruttrici di un
grosso complesso immobiliare in località Punta Perotti venivano rinviati a giudizio
per una serie di illeciti penali, tra cui il reato di lottizzazione abusiva. Da tali reati

fatto non costituisce reato”, ossia per assenza dell’elemento soggettivo dovuta
ad un errore inevitabile sulla legge penale determinato dalla estrema complessità
della legislazione regionale applicabile al caso di specie. Nei loro riguardi veniva,
peraltro, disposta la confisca urbanistica, prevista dall’art. 19 I. 47/1985 (ora
dall’art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, c.d. testo unico dell’edilizia), dei
terreni abusivamente lottizzati, ritenendo che la confisca avesse natura
amministrativa (e non penale) e che dovesse pertanto ritenersi applicabile sulla
base della mera sussistenza materiale del fatto, e dunque anche in caso di
assoluzione “perché il fatto non costituisce reato”, a prescindere dalla
affermazione di una piena responsabilità penale degli autori.
La Corte di Strasburgo, con la sentenza del 20 gennaio 2009, ribaltava la
decisione dei giudici nazionali sul punto, qualificando la confisca urbanistica come
sanzione avente natura sostanzialmente “penale” ed affermando che la sua
applicazione nel caso concreto fosse in contrasto con l’art. 7 CEDU.
Secondo la Corte EDU, la base legale dell’infrazione (ossia la norma che
configurava il reato di lottizzazione abusiva) non rispondeva ai requisiti di
accessibilità e prevedibilità per il destinatario della norma, il quale pertanto non
si trovava in condizioni, al momento del fatto, di prevedere che gli sarebbe stata
inflitta una sanzione; e ciò era stato infatti riconosciuto dal giudice nazionale,
che aveva affermato la scusabilità dell’ignorantia legis da parte degli imputati.
Ciò, però, doveva estendersi, secondo i giudici di Strasburgo, anche alla
statuizione relativa alla confisca, che per la sua natura sostanzialmente penale
doveva a sua volta essere conoscibile e prevedibile nella sua applicazione;
d’altronde, sempre secondo la Corte di Strasburgo, proprio la ritenuta natura
penale della confisca implicava che, per la sua applicazione, fosse indispensabile
la formulazione di un giudizio di colpevolezza, ovvero la necessità di
un’imputazione soggettiva (dolosa o colposa) del fatto.
In forza di quest’ultimo principio, con la successiva sentenza Varvara contro
Italia (29 ottobre 2013), la seconda sezione della Corte EDU ha esteso
l’orientamento manifestato con la sentenza Sud Fondi, giungendo a ritenere non

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essi venivano definitivamente assolti ex art. 5 c.p., con la formula “perché il

conforme alla Convenzione anche l’applicazione della confisca urbanistica
mediante una sentenza che dichiari estinto il reato per prescrizione.
Dopo la sentenza Sud Fondi, la Corte di legittimità ha dato, sia pure
parzialmente, seguito alle indicazioni provenienti da Strasburgo: ha bensì
continuato ad ammettere la confisca urbanistica anche in assenza di una
sentenza di condanna del soggetto proprietario della res, ma a condizione che
venisse comunque accertata la responsabilità dell’imputato per la condotta
corrispondente al reato di lottizzazione abusiva.

emergere che una delle problematiche sottostanti (sulle quali gli indirizzi della
Corte EDU e della Cassazione divergono) é costituita dal fatto che la Corte EDU
riconosce il diritto di proprietà privata come un diritto fondamentale ed assoluto;
la nostra Costituzione, invece, riconosce il diritto di proprietà privata non come
valore assoluto, ma nei limiti in cui esso é riconosciuto e garantito dalla legge
(art. 42 Cost.).
A tal proposito, la 3 Sezione della Corte regolatrice, con ordinanza n. 20636
del 30/04/2014 (ric. Alessandrini e altri, Rv. 259436), sollevava questione di
legittimità costituzionale relativa all’art. 44, 2° co., d.P.R. n. 380/2001, nella
parte in cui, in forza dell’interpretazione della Corte EDU, tale disposizione “non
può applicarsi nel caso di dichiarazione di prescrizione del reato anche qualora la
responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi”. Analoga
questione di incostituzionalità, pur muovendo da presupposti del tutto divergenti,
veniva sollevata dal Tribunale di Teramo.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 49/2015, dichiarava
inammissibili ambedue le questioni. Nel ricco percorso argomentativo della
decisione, si affrontava anche quello dell’applicabilità della confisca urbanistica
pur in assenza di una condanna in sede penale. La Consulta, dopo avere escluso
che la sentenza Varvara esprimesse un indirizzo consolidato della giurisprudenza
CEDU, affermò in tale occasione il principio in base al quale, per poter disporre
legittimamente la confisca urbanistica (avente natura intrinseca di pena ai sensi
dell’art. 7 della CEDU), é necessario il pronunciamento di un giudice che abbia
“sostanza” di condanna; in altri termini, la confisca é compatibile con un esito
processuale diverso dalla condanna in senso formale, purché il provvedimento
definitorio contenga un accertamento incidentale delle condizioni necessarie per
applicare una pena, cioé un accertamento della colpevolezza (e quindi della
responsabilità) del soggetto.
In termini conformi a tale assunto si é espressa recentemente Sez. 3,
Sentenza n. 33051 del 10/05/2017, Puglisi e altri, Rv. 270646, affermando che,
in tema di reati edilizi, il proscioglimento per intervenuta prescrizione non osta

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Dopo la sentenza Varvara, la questione é stata risollevata, facendo

alla confisca del bene lottizzato allorquando sia stata accertata, con adeguata
motivazione, la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva nei suoi elementi
oggettivo e soggettivo.

2. Venendo al caso di specie, nel percorso argomentativo della sentenza
impugnata manca del tutto un simile accertamento incidentale della
responsabilità degli imputati: accertamento che, pure, era in qualche modo
sollecitato dalla sentenza rescindente della Corte di legittimità, laddove vi si

di indicare le ragioni per le quali non sussisterebbe il reato di lottizzazione
abusiva. Ma sulla configurabilità o meno di detto reato, e sulla sua riferibilità
soggettiva agli odierni ricorrenti, la Corte distrettuale non fornisce alcuna
indicazione, se non escludendo – senza ulteriori specificazioni – la possibilità di
un assorbente epilogo assolutorio ex art. 129 cod.proc.pen..
In aggiunta a ciò, peraltro, deve constatarsi che, in base all’ordinanza in
data 7 agosto 2007 del Tribunale di Bari, Sezione distaccata di Altamura,
allegata al ricorso, risulta effettivamente avvenuto il ripristino dello stato dei
luoghi in conformità al progetto assentito e alla relazione del consulente tecnico
ivi menzionata: in ragione di ciò, infatti, detta ordinanza aveva disposto
l’accoglimento della richiesta difensiva di dissequestro del manufatto e di
restituzione dello stesso all’avente diritto.
Risulta pertanto superato quanto affermato dalla sentenza impugnata (sulla
base di un precedente provvedimento del Giudice per le indagini preliminari,
risalente al 5 agosto 2005) circa il fatto che la rimessione in pristino dello stato
dei luoghi non sarebbe stata, all’epoca, ancora eseguita nella sua integralità.
Ne deriva che l’avvenuta rimozione delle opere abusive vanifica in radice il
provvedimento di confisca, rendendolo inutiliter datum.

3. Da quanto precede consegue che la sentenza impugnata va annullata
senza rinvio limitatamente alla disposta confisca del manufatto, statuizione che
va per l’effetto eliminata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla disposta
confisca che elimina.

constatava che la precedente sentenza di merito aveva completamente omesso