Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 15838 del 24/10/2017

Penale Sent. Sez. 1 Num. 15838 Anno 2018
Presidente: TARDIO ANGELA
Relatore: CAIRO ANTONIO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE MARIA RAUL nato il 22/04/1971 a MILANO

avverso l’ordinanza del 27/02/2015 della CORTE APPELLO di MILANO
sentita la relazione svolta dal Consigliere ANTONIO CAIRO;
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Data Udienza: 24/10/2017

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del dott. Sante
Spinaci, Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, il
quale ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza in data 27 febbraio 2015 la Corte d’appello di Milano, quale
Giudice dell’esecuzione i ha dichiarato inammissibile l’opposizione svolta ex art. 667
comma 4, cod. proc. pen. avverso l’ordinanza con cui la medesima Corte il 16

finalizzata a ottenere la restituzione dei beni confiscati (ed in particolare di un
dossier titoli) con sentenza della Corte d’appello di Milano in data 10 dicembre
2014. Annotava che avverso il provvedimento non si potesse spiegare opposizione
e che l’atto fosse ricorribile solo per cassazione. Ciò perché la sentenza che aveva
statuito sulla confisca non era ancora passata in cosa giudicata. Non si era,
pertanto, aperta la fase di esecuzione in senso stretto. Per altro verso, si osservava
che la richiesta proponeva il contenuto di analoga istanza già respinta il 13/5/2009
dalla medesima Corte e su cui era sceso il giudicato.
2. Ricorre per cassazione Raul De Maria a mezzo del difensore di fiducia e
deduce quanto segue.
Con il primo motivo lamenta la violazione di legge e degli artt. 240, comma
1, cod. pen., 605, 531 e 676 cod. proc. pen., in relazione agli artt. 667, comma 4,
cod. proc. pen. e 666,comma 2,cod. proc. pen.
Premette che la Corte d’appello nel procedimento nei confronti di Carlo De
Maria aveva pronunciato sentenza di non doversi procedere per tutte le ipotesi di
reato perché estinti i fatti per prescrizione. Aveva, tuttavia, erroneamente
confermato il provvedimento di confisca emesso il 17/10/2005 dal Tribunale di
Milano con cui erano stati sequestrati e poi confiscati i beni ritenuti provento
dell’attività delittuosa. Tra essi aveva incluso anche il dossier titoli 377876, nella
formale titolarità del figlio, Raul De Maria, terzo ed estraneo al reato.
Il 10/2/2015 ti Raul De Maria, non potendo impugnare la sentenza, aveva
avanzato istanza ex art. 676 cod. proc. pen., affermando che la condanna sarebbe
stata presupposto essenziale per la confisca. La Corte d’appello aveva dichiarato
inammissibile la richiesta il 16/2/2015, poiché pendeva ricorso per cassazione e la
decisione non risultava irrevocabile.
Contrariamente, annota il ricorrente, anche prima del passaggio in giudicato
il terzo ha diritto di investire il giudice che procede, in funzione della richiesta di
revoca del provvedimento di ablazione. La scelta se attendere il giudicato spetta al
terzo interessato. Sulla scorta di tale principio di diritto Ti. Raul De Maria aveva,
dunque, presentato opposizione alla Corte d’appello di Milano, ex art 667 comma 4,
cod. proc. pen..
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febbraio 2015 aveva dichiarato inammissibile la richiesta di Raul De Maria,

I giudici non avevano, tuttavia, esaminato nel merito le ragioni a sostegno
della domanda e avevano reiterato la dichiarazione d’inammissibilità per il motivo
già richiamato e relativo al mancato passaggio in giudicato della decisione.
Altro aspetto d’inammissibilità, si duole il ricorrente, era stato ritenuto
affermando che la richiesta proponeva aspetti identici a quelli già valutati con
l’istanza respinta il 13-5-2009. L’argomento, tuttavia, non era condivisibile poiché
nella precedente richiesta il tema oggetto di scrutinio era assolutamente diverso da
quello posto con la domanda avanzata in questa sede. Essa riguardava altra

la mancanza di nesso di pertinenzialità tra le condotte contestate a Carlo Umberto
De Maria ed i beni intestati al figlio, Raul te Maria.
Il 22 giugno 2016 è stata depositata memoria di replica alla requisitoria del
Procuratore generale. Si annota come si fosse omesso di considerare tutte le
decisioni di segno contrario che ammettevano la possibilità di procedere con
l’incidente di esecuzione anche prima della sentenza di condanna definitiva. Era,
pertanto, legittimo applicare analogicamente la procedura in esame.
Del resto, la confisca sarebbe stata possibile anche a fronte della
prescrizione dei reati solo nei casi di confisca obbligatoria e non facoltativa e in ogni
caso motivando sulla sussistenza del fatto che dava luogo all’ablazione. Nel caso di
specie non ricorrevano i presupposti indicati.
OSSERVA IN DIRITTO
1. La questione di diritto posta con il ricorso per cassazione è relativa alla
possibilità che il terzo, rimasto estraneo al giudizio di cognizione, proprietario del
bene del quale sia stata disposta, con sentenza, la confisca, sia legittimato a
promuovere incidente di esecuzione prima della irrevocabilità della sentenza stessa.
1.1. Secondo un primo orientamento di questa Corte il terzo, titolare del
bene oggetto del sequestro preventivo o di confisca, in quanto estraneo al
procedimento penale, può esperire, nel corso delle fasi del giudizio di cognizione,
solo il rimedio previsto dall’art. 263 cod. proc. pen. Sulla richiesta di restituzione il
giudice procedente decide con ordinanza de plano, avverso la quale l’interessato
può proporre opposizione (Sez. 2, n. 14146 del 14/03/2001, Chiazzese, Rv.
218641; Sez. 1, n. 2684 del 12/06/1991, Pini, Rv. 187679). La procedura da
applicare è individuata, per via analogica, in quella di cui agli artt. 676, comma 1, e
667, comma 4, cod. proc. pen., oppure può attendere che diventi definitiva la
sentenza e proporre, indi, incidente di esecuzione (Sez. 1, n. 42107 del
30/10/2008, Banca Antonveneta S.p.A., Rv. 241844).
1.2. Alcune pronunzie negano al terzo la possibilità di esperire incidente di
esecuzione nel corso dello svolgimento della fase di cognizione. Si ritiene, infatti,
impossibile che sia disposta la restituzione delle cose delle quali è stata ordinata la
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sentenza e si fondava su motivi completamente diversi. In particolare si censurava

confisca con sentenza di condanna, così come si ritiene improponibile incidente di
esecuzione in presenza di una sentenza non definitiva. A ciò si opporrebbe la
corretta interpretazione del comma 3 dell’art. 323 cod. proc. pen. Solo dopo la
definitività della sentenza, l’extraneus potrà far valere – con incidente di esecuzione
– i propri diritti sulla cosa confiscata (Sez. 2, n. 5380 del 10/01/2015, Purificato,
Rv. 262283; Sez. 6, n. 40388 del 26/05/2009, Armenise, Rv. 245473; Sez. 1, n.
8533 del 09/01/2013, Zhugri, Rv. 254927; Sez. 1, n. 47312 del 11/11/2011,

21/07/2016, Martinetti, Rv. 268354 e da Sez. 2, n. 5806 del 18/01/2017; Sez. 2,
n. 29904 del 26/05/2016, Buongiorno – non massimata -; Sez. 2, n. 5806 del
18/01/2017, D’Alonzo, Rv. 269239. Il terzo non rimarrebbe privo di tutela, atteso
che, al fine di ottenere la restituzione di quanto in sequestro (se ne dimostri la
proprietà) può ricorrere: a) durante le indagini preliminari e nel corso del giudizio di
primo grado, al giudice procedente; b) dopo la pronuncia della sentenza definitiva
di condanna, rivolgendosi al giudice dell’esecuzione, mediante la procedura prevista
per gli incidenti di esecuzione.
1.3. Ha dubitato della costituzionalità del quadro normativo in esame la
Prima Sezione di questa Corte che, con ordinanza n. 8317 del 14/1/2016, Gatto, ha
rimesso al vaglio della Corte Costituzionale la disciplina positiva, nella parte in cui
non riconosce al terzo estraneo al giudizio di cognizione il diritto di impugnare la
sentenza che ha disposto la confisca di suoi beni.
1.4. Recentemente sulla questione sono intervenute le Sezioni Unite di
questa Corte (Sez. U, n. 48126 del 20/07/2017, Muscari e altro, Rv. 270938),
affermando che non sia consentito, in pendenza del processo di cognizione,
instaurare la procedura dell’incidente di esecuzione, chiedendone la soluzione allo
stesso giudice. La differenza tra procedimento incidentale e procedimento parallel9
hanno osservato sta nel fatto che il primo si inserisce in quello principale, tendendo
a definire una questione interna, la cui soluzione non incide sul merito della
decisione (esempio classico è costituito dalle procedure cautelari, personali o reali,
che hanno ad oggetto lo status libertatis, ovvero la disponibilità – ma non la
proprietà – della res). Il secondo ha il medesimo oggetto dell’altro” procedimento e
tende all’accertamento della medesima questione di diritto. Ciò impone di ritenere,
secondo la decisione indicata, che il terzo estraneo potrà ricorrere alla procedura
dell’incidente di esecuzione, solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza che
dispone la confisca. I mezzi di tutela, durante il procedimento di cognizione, si
concretizzano nella fase delle indagini preliminari e fino alla pronunzia della
sentenza di primo grado, nella facoltà d’adito al Tribunale del riesame ai sensi
dell’art. 322-bis cod. proc. pen. Dopo la pronunzia di sentenza non definitiva,
secondo alcune decisioni (Sez. 5, n. 32262 del 09/02/2015, Rocchi, Rv. 264253
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Lazzoi, Rv. 251415). Si tratta di arresti seguiti anche da: Sez. 2, n. 49371 del

(preceduta da Sez. 1, n. 26329 del 11/06/2008, Potito, Rv. 240872 e dalla più
“antica” Sez. 5, n. 3018 del 30/09/1993, Bartke, Rv. 195238) non sarebbe
appellabile ex art. 322-bis cod. proc. pen. l’ordinanza, adottata dal giudice nella
fase del giudizio, con la quale sia stata rigettata la richiesta di restituzione delle
cose sottoposte a sequestro, avanzata da terzi interessati. Altro orientamento (Sez.
3, n. 39715 del 06/10/2010, Pignatelli, Rv. 248624; Sez. 3, n. 42362 del
18/09/2013, Ariano, Rv. 256976; Sez. 1, n. 12769 del 12/02/2016, Verde, Rv.

disposto la confisca e sul mancato mutamento del titolo giuridico dell’ablazione.
Esso continuerebbe ad essere rappresentato dall’originario provvedimento di
sequestro, con la conseguenza che il bene, finché la sentenza non diviene
irrevocabile, è indisponibile, non in ragione della confisca, ma del sequestro. A
questa impostazione aderiscono le Sezioni Unite (Sez. U, n. 48126 del 20/07/2017,
Muscari e altro, Rv. 270938), affermando che il terzo, prima che la sentenza sia
divenuta irrevocabile, può chiedere al giudice della cognizione la restituzione del
bene sequestrato e, in caso di diniego, deve proporre appello dinanzi al tribunale
del riesame. Qualora sia stata erroneamente proposta opposizione mediante
incidente di esecuzione, questa va qualificata come appello e trasmessa al tribunale
del riesame.
2. Nel caso di specie, si è visto, la decisione era stata assunta dal giudice a
quo assumendo che non si potesse attivare la procedura in executivis, poiché la
decisione non era ancora in giudicato. All’evidenza seguendo l’orientamento
tracciato, recentemente accolto dall’arresto giurisprudenziale indicato, si sarebbe
dovuta, dunque, qualificare l’opposizione alla mancata restituzione come appello
cautelare e trasmettere gli atti al giudice competente per la decisione. Tuttavia,
medio tempore la decisione di merito del 10/12/2014 è divenuta irrevocabile con la
conseguenza che non sarebbero ammissibili riqualificazioni. Avverso la statuizione
che ha disposto la confisca il terzo deve, pertanto, proporre l’indicato incidente di
esecuzione, nel rispetto evidentemente della regola di competenza funzionale, al
fine di ottenere la valutazione e la decisione dei temi di merito, il cui esame è stato
fino ad ora condizionato e precluso dall’anzidetto profilo di rito. Alla luce di quanto
premesso deve ritenersi sopraggiunta la carenza di interesse alla decisione
sull’istanza avanzata originariamente e il terzo titolare, in ragione della definitività
della decisione di merito con cui è stata disposta la confisca,avrà facoltà di proporre
incidente di esecuzione, per l’esame nel merito della questione prospettata.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso per carenza di interesse.
Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2017
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266691) fa leva sul non intervenuto passaggio in giudicato della sentenza che ha