Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 15232 del 30/10/2014


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Penale Sent. Sez. U Num. 15232 Anno 2015
Presidente: MILO NICOLA
Relatore: FRANCO AMEDEO

SENTENZA

sui ricorsi proposti da
1. Guerrieri Conchita, nata a Prato il 11/12/1970, in proprio e quale presidente
del “Comitato di Montale contro l’inceneritore”
2. Marinaccio Luca, nato a Prato il 08/03/1971, in proprio e quale erede di
Marinaccio Crescenzo
entrambi quali persone offese nel procedimento nei confronti di
Tibo Giorgio, nato a Castiglione del Lago il 30/11/1953, e di
Fazio Angelo, nato a Campobasso il 17/12/1956

avverso l’ordinanza del 17/11/2011 e l’ordinanza del 18/11/2011 del Giudice per
le indagini preliminari del Tribunale di Pistoia

visti gli atti, i provvedimenti impugnati e i ricorsi;
sentita la relazione svolta dal componente Amedeo Franco;

Data Udienza: 30/10/2014

letta la requisitoria del Procuratore generale Aldo Policastro, che ha concluso per
il rigetto dei ricorsi;
lette le memorie dei difensori delle persone offese ricorrenti avv. Francesca
Meucci per Marinaccio e avv. Paola Rubini per Guerrieri, che chiedono
l’accoglimento dei rispettivi ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

l’archiviazione, per infondatezza della notizia di reato, del procedimento n.
2869/09 R.G.N.R. a carico di Giorgio Tibo e di Angelo Fazio, indagati per i reati
di cui agli artt. 19 d.lgs. n. 133 del 1959 (recte: art. 19 d.lgs. 11 maggio 2005,
n. 133), 279 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 159, e 590 cod. pen., loro ascritti in
relazione, rispettivamente, alle caratteristiche qualitative e quantitative delle
emissioni del termovalorizzatore sito in Montale, nonché alle patologie insorte in
alcuni cittadini, ritenute – nella denuncia-querela del 31 dicembre 2008, che
aveva dato origine al procedimento – riconducibili alle predette emissioni.
A seguito di opposizione alla richiesta di archiviazione presentata dalle
persone offese dal reato di lesioni colpose, il Giudice per le indagini preliminari
del Tribunale di Pistoia fissò per il 17 novembre 2011 l’udienza camerale di cui
all’art. 409, comma 3, cod. proc. pen.
Il 14 novembre 2011, gli avv.ti Francesca Meucci ed Elena Di Salvio,
difensori delle persone offese, depositarono una dichiarazione di adesione
all’astensione dalle udienze e dalle altre attività giudiziarie, proclamata per i
giorni 14-18 novembre 2011 dalla Giunta dell’Unione Camere Penali con delibera
del 24 ottobre 2011.
Il 17 novembre 2011 il procedimento venne trattato in udienza in camera di
consiglio. Dal relativo verbale risulta:

che l’avv. Elena Di Salvio, presente anche in sostituzione dell’avv.

Francesca Meucci e di altri difensori delle persone offese, ribadì la dichiarazione
di astensione, chiedendo un rinvio della trattazione;
– che l’avv. E. Mucci, in sostituzione del difensore di fiducia degli indagati,
dichiarò, a propria volta, di aderire all’astensione dalle udienze;
– che il G.í.p. emise ordinanza con cui rigettò la richiesta di rinvio e dispose
procedersi, osservando che il legittimo impedimento del difensore, quale causa di
rinvio dell’udienza, non rileva nei procedimenti in camera di consiglio, per ì quali
è previsto che le parti siano sentite solo se compaiono;

che il difensore delle persone offese formulò una ulteriore richiesta di

rinvio, rigettata dal G.i.p. con richiamo all’ordinanza appena emessa;

che il difensore degli indagati, invece, rinunciò alla dichiarazione di

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1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia chiese

astensione e chiese di discutere la causa, insistendo per l’accoglimento della
richiesta di archiviazione.
Con ordinanza del 18 novembre 2011 il G.i.p. dispose l’archiviazione per
insussistenza di elementi sufficienti per sostenere l’accusa in giudizio, sia per le
contravvenzioni e sia per lesioni colpose, difettando elementi univocamente
idonei a provare l’esistenza di un nesso eziologico tra il danno lamentato e le
violazioni contestate agli indagati, avuto anche riguardo all’epoca di insorgenza

2. Avverso questa ordinanza e quella camerale del 17 novembre 2011, le
persone offese Conchita Guerrieri e Luca Marinaccio, con atto sottoscritto
personalmente nonché dal difensore e procuratore speciale avv. Francesca
Meucci, hanno proposto ricorso per cassazione, deducendo i seguenti due motivi:
1) violazione dell’art. 127, commi 3 e 5, cod. proc. pen., per non avere il
giudice rispettato l’adesione all’astensione dei difensori delle persone offese, che
solo a tal fine avevano presenziato all’udienza camerale, con conseguente lesione
sia del diritto di difesa delle persone offese (art. 24 Cost.), sia della libertà di
associazione del difensore (artt. 18 e 2 Cost.). Osservano che i principi espressi
dalla sentenza n. 171 del 1996 della Corte costituzionale evidenziano l’erroneità
dell’ordinanza del G.i.p. di rigetto dell’istanza di rinvio, sia in ordine alla
assimilabilità dell’adesione all’astensione ad un mero legittimo impedimento, sia
alla sua conseguente irrilevanza nei procedimenti in cui la presenza del difensore
è solo facoltativa. Ciò anche in considerazione del fatto che la materia è ormai
disciplinata dalla legge n. 146 del 1990, come modificata dalla legge n. 83 del
2000, e che, con delibera 13 dicembre 2007 della Commissione di garanzia per
l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, è stato
adottato il regolamento che disciplina le modalità dell’astensione collettiva
dall’attività giudiziaria degli avvocati.
2)

violazione

dell’art.

3,

comma

2,

del

vigente

codice

di

autoregolamentazione dell’astensione forense, valutato idoneo (ai sensi dell’art.
13 legge n. 146 del 1990) dalla Commissione di garanzia. Ricordano,
innanzitutto, che l’adesione all’astensione è consentita, in forza del citato art. 3,
anche ai «difensori della persona offesa, ancorché non costituita parte civile»,
circostanza indicativa, tra l’altro, del fatto che alla locuzione — secondo cui
l’astensione «costituisce legittimo impedimento» — deve conferirsi valore
meramente esemplificativo, non risultando applicabili in materia le norme del
codice di rito (che prendono in considerazione, ai fini del legittimo impedimento,
il

solo

difensore

dell’imputato).

Osservano

poi

che

l’infondatezza

dell’assimilazione dell’astensione al legittimo impedimento del difensore, è
confermata dal medesimo art. 3 del codice di autoregolamentazione, laddove

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del danno stesso.

prevede la facoltà per il difensore di astenersi con riferimento «all’udienza o
all’atto di indagine preliminare o a qualsiasi altro atto o adempimento per il
quale sia prevista la sua presenza, ancorché non obbligatoria». Proprio
quest’ultimo riferimento depone inequivocabilmente per la legittimità
dell’astensione anche nelle udienze camerali, dove appunto la presenza del
difensore non è obbligatoria.
I ricorrenti concludono per l’annullamento dell’ordinanza di archiviazione del
18 novembre 2011, previa declaratoria di illegittimità dell’ordinanza emessa

3. In data 7 marzo 2014, i difensori delle persone offese ricorrenti hanno
depositato memoria ex art. 611 cod. proc. pen., con cui osservano che la
fondatezza dei motivi di ricorso è stata confermata anche dalla recente sentenza
della Sez. 6, n. 1826 del 24/10/2013, dep. 2014, S., sulla base della rilevanza
costituzionale del diritto del difensore all’astensione, della non assimilabilità di
tale diritto al legittimo impedimento, della valenza di normativa secondaria di cui
il giudice deve tener conto, riconosciuta dalle Sezioni Unite al codice di
autoregolamentazione.

4. In data 17 luglio 2013, il Procuratore generale ha depositato requisitoria
con cui chiedeva il rigetto del ricorso, richiamando l’orientamento interpretativo
fatto proprio dalla impugnata ordinanza del G.i.p. e citando una decisione (Sez.
1, n. 5722 del 20/12/2012, dep. 5/2/2013, Morano, Rv. 254807) che aveva
escluso che il codice di autoregolamentazione avesse introdotto una specifica
disciplina processuale in deroga all’art. 127 cod. proc. pen.

5. La Quarta Sezione penale, cui il ricorso era stato assegnato, con
ordinanza del 25 marzo 2014 lo ha rimesso alle Sezioni Unite.
Osserva innanzitutto l’ordinanza che la decisione del G.i.p. di rigetto
dell’istanza di rinvio per adesione all’astensione forense risulta conforme alla
prevalente giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il legittimo impedimento
del difensore non rileva nei procedimenti camerali disciplinati dall’art. 127 cod.
proc. pen., nei quali le parti interessate sono sentite solo se compaiono. In tali
casi – fra i quali rientra anche il procedimento di archiviazione, poiché l’art. 409,
comma 2, cod. proc. pen. richiama espressamente l’art. 127 – il contraddittorio
si ritiene correttamente instaurato con la sola notifica dell’avviso di fissazione
dell’udienza camerale, sicché nessun rilievo può attribuirsi all’impedimento a
comparire del difensore, pur in presenza di una dichiarazione di adesione
all’astensione.
L’ordinanza di remissione rileva peraltro che questo orientamento è stato di

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nell’udienza camerale del 17 novembre 2011.

recente ritenuto non più attuale, e quindi non condivisibile, dalla sentenza di
Sez. 6, n. 1826 del 2014, già citata, la quale è stato affermato che l’astensione
forense non può essere considerata un semplice impedimento partecipativo,
consistendo invece (come chiarito dalla sentenza n. 171 del 1996 della Corte
costituzionale) nell’esercizio di un diritto di libertà avente sicuro fondamento
costituzionale. La dichiarazione di astensione, costituisce dunque l’esercizio di un
diritto costituzionale, che il giudice deve riconoscere, se sono rispettate le
condizioni di legge. La sentenza n. 1826 del 2014 ha anche valorizzato

30/05/2013, Ucciero, Rv. 255346, secondo cui deve attribuirsi valore di
normativa secondaria al codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle
udienze, adottato il 4 aprile 2007 e ritenuto idoneo dalla Commissione di
garanzia con delibera del 13 dicembre 2007. Il giudice, pertanto, nella verifica
del corretto esercizio del diritto di astensione, ha l’obbligo di prendere in
considerazione anche le disposizioni del predetto codice, tra cui quelle dell’art. 3,
che fissano i termini e le modalità per la presentazione delle dichiarazioni di
astensione, senza alcuna distinzione tra le udienze a partecipazione necessaria
del difensore e quelle a partecipazione facoltativa.
L’ordinanza di rimessione, quindi, prospetta la necessità di un intervento
delle Sezioni Unite a fronte di tale radicale contrasto, concernente peraltro il
regolamento di diritti di rilievo costituzionale, contrasto ancor più di recente
ribadito dalla sentenza della Sez. 3, n. 19856 del 19/03/2014, Pierri, Rv.
259439-259440, che ha confermato il diritto del difensore di astenersi anche
nelle udienze il cui la sua partecipazione è facoltativa.

6. In data 29 luglio 2014, il Procuratore generale ha depositato atto di
integrazione della precedente requisitoria scritta, ribadendo la richiesta di rigetto
del ricorso, ma con una diversa motivazione.
In particolare, il Procuratore generale ritiene ormai convincente la svolta
interpretativa inaugurata dalle Sezioni Unite con la sentenza Ucciero e dalla Sez.
6 con la sentenza n. 1826 del 2014, sia in relazione alla natura di vero e proprio
diritto costituzionalmente garantito, che deve essere riconosciuto all’astensione
forense, sia in ordine alla attribuzione di valore di normativa secondaria ai codici
di autoregolamentazione, che il giudice non può quindi disattendere.
Il P.g., peraltro, evidenzia un profilo di criticità in relazione alla possibilità di
ritenere che la normativa secondaria posta dal codice di autoregolamentazione
possa «modificare una norma primaria come l’art. 127, comma 3, cod. proc. pen.
che rende irrilevante la presenza delle parti nel rito camerale». Del resto, lo
stesso richiamo al «legittimo impedimento», contenuto nell’art. 3 del codice ‘
autoregolamentazione, appare ora dissonante da quanto ormai affermato dalla

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l’affermazione contenuta nella recente sentenza Sez. U, n. 26711, del

giurisprudenza di legittimità.
Il P.g., inoltre, mette in rilievo l’irragionevolezza della conseguenza di
ammettere il rinvio per astensione anche nelle situazioni (come l’udienza
camerale) in cui è esclusa la possibilità per il difensore di chiedere un rinvio per
un proprio legittimo impedimento.
Secondo il P.g., peraltro, queste discrasie non sono tali da poter incrinare la
consistenza del nuovo indirizzo interpretativo.
Con riferimento specifico alla concreta fattispecie in esame, però, il P.g.

12/07/2013, Arangio, Rv. 257105), secondo cui l’astensione del difensore di
parte civile, pur contemplata dal codice di autoregolamentazione, dà diritto al
rinvio solo se l’imputato, anche tramite il proprio difensore, non manifesti (come
invece è avvenuto nella specie) un interesse alla celere definizione del
procedimento. Tale soluzione, secondo il P.g., trova conforto anche
nell’irrilevanza dell’impedimento del difensore di parte civile, secondo
l’interpretazione dell’art. 420-ter cod. proc. pen. operata dalla giurisprudenza.
Nella stessa direzione, inoltre, depongono sia l’art. 23 disp. att. cod. proc. pen.,
il quale esclude che l’assenza delle parti private diverse dall’imputato possa
determinare la sospensione o il rinvio del dibattimento, sia il rilievo che, in caso
di astensione del solo difensore della persona offesa, «non vi sarebbe né la
sospensione dei termini di prescrizione né di quelli di custodia cautelare (i
contrappesi che bilanciano l’esercizio del diritto del difensore di astenersi) con
una ricaduta sulla speditezza del processo e sulla ragionevole durata dello stesso
non neutralizzabile».

7. In data 14 ottobre 2014 i difensori dei ricorrenti avv. Francesca Meucci e
avv. Paola Rubini hanno depositato una nuova memoria ex art. 611 cod. proc.
pen. con cui replicano alle argomentazioni svolte dal Procuratore generale, in
relazione sia alle criticità riscontrabili aderendo al più recente orientamento, sia
alla ritenuta necessità di far prevalere, comunque, l’interesse dell’imputato,
manifestato anche attraverso il suo difensore, ad una celere definizione del
procedimento.
I ricorrenti richiamano innanzitutto i principi espressi dalla recente sentenza
delle Sezioni Unite, n. 40187 del 27/03/2014, Lattanzio, sia sulla valenza
normativa da riconoscersi alle disposizioni del codice di autoregolamentazione,
sia sul bilanciamento, realizzato dal legislatore e dalle fonti secondarie, tra i
contrapposti diritti di rilevanza costituzionale che vengono in rilievo (spettando al
giudice, normalmente, il solo accertamento della conformità dell’esercizio
dell’astensione alla predetta normativa). Tali principi rendono ormai indiscutibile
il diritto del difensore di aderire all’astensione di categoria anche nelle udienze

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richiama un altro principio, recentemente affermato (da Sez. 6, n. 43213 del

camerali a partecipazione facoltativa.
Quanto alle criticità segnalate dal Procuratore generale, i ricorrenti
osservano, per un verso, che proprio le motivazioni della sentenza Lattanzio
(secondo cui le norme del codice di autoregolamentazione costituiscono vere e
proprie norme di diritto oggettivo e rientrano tra le “norme di legge” cui il giudice
è soggetto ai sensi dell’art. 101 Cost.) dovrebbero far ritenere ormai superate le
perplessità imperniate sull’art. 127, comma 3, cod. proc. pen.
Per un altro verso, la lamentata irrazionalità del diverso trattamento

difensore, andrebbe superata anch’essa in forza delle argomentazioni della
sentenza Lattanzio, soprattutto in relazione all’affermata insussistenza,
nell’attuale assetto normativo, di un potere discrezionale del giudice volto a
limitare l’esercizio del diritto di astenersi.
Infine, in relazione alla ritenuta necessità di far comunque prevalere
l’interesse dell’imputato ad una celere definizione del procedimento, i ricorrenti
contestano l’applicabilità, nella fattispecie concreta, dell’indirizzo secondo cui
l’esercizio del diritto di astenersi dà diritto al rinvio «solo se l’imputato, anche
tramite il proprio difensore, non manifesti l’interesse ad una celere definizione
del procedimento». In particolare, ricordano che, nell’udienza del 17 novembre
2011, il difensore degli imputati, dopo il rigetto da parte del G.i.p. della richiesta
congiunta di rinvio, aveva “rinunciato” alla propria dichiarazione di astensione ed
aveva chiesto di discutere nel merito. Secondo i ricorrenti, in tale “rinuncia” (in
realtà riconducibile piuttosto ad una “revoca”) era impossibile individuare, in
modo certo ed inequivoco, l’emersione di un interesse degli indagati alla celere
trattazione del procedimento a loro carico, proprio perché il difensore si era
limitato a “rinunciare” alla propria astensione, senza dire alcunché in ordine
all’eventuale interesse sotteso a tale dichiarazione. A sostegno di questa opzione
interpretativa, i ricorrenti richiamano l’art. 4 del codice di autoregolamentazione,
che vieta l’astensione nei processi in cui l’imputato detenuto chieda
«espressamente» che si proceda, nonostante l’astensione del proprio difensore.
Ulteriore memoria dei medesimi difensori è pervenuta in cancelleria il 27
ottobre 2014.

8. Con decreto in data 12 maggio 2014, il Primo Presidente ha assegnato il
ricorso alle Sezioni Unite penali.

Considerato in diritto

1. La questione di diritto sottoposta alle Sezioni Unite è stata così
sintetizzata dall’Ufficio del Massimario: “Se, in relazione alle udienze camerali, in

riservato dalla nuova impostazione all’astensione e al legittimo impedimento del

cui la partecipazione delle parti non è obbligatoria, il giudice sia tenuto a disporre
il rinvio della trattazione in presenza della tempestiva dichiarazione di astensione
del difensore legittimamente proclamata dagli organismi di categoria».

2. La questione va esaminata alla luce dei rilevanti mutamenti normativi
introdotti dal legislatore – su sollecitazione ed indicazione delle sentenze della
Corte costituzionale n. 114 del 1994 e n. 171 del 1996 – con la legge 11 aprile
2000, n. 83, che ha inserito l’art. 2 bis nella legge 12 giugno 1990, n. 146, e dei

dell’astensione collettiva degli avvocati, di cui le Sezioni Unite hanno già dato
atto con la sentenza n. 26711 del 30/05/2013, Ucciero, Rv. 255346 e, ancor più
ampiamente e dettagliatamente, con la recente sentenza n. 40187 del
27/03/2014, Lattanzio, Rv. 259926-259927.
Sarà pertanto qui sufficiente ricordare, fra i principi enunciati dalle suddette
sentenze, quelli che più rilevano in relazione alla presente questione, rinviando,
per brevità, alle loro motivazioni per un maggiore approfondimento.
2.1. In riferimento all’evoluzione normativa, la sentenza Lattanzio ha
ricordato che la Corte costituzionale, già con la sentenza n. 114 del 1994, aveva
sottolineato la situazione di grave disagio derivante dalla mancanza di specifiche
norme che regolassero l’incidenza sui procedimenti giudiziari, specialmente
penali, dell’astensione della classe forense (non essendo evidentemente
sufficienti e soddisfacenti a tal fine le norme dei codici di rito), ed aveva ritenuto
necessario ed auspicato un intervento del legislatore, invitandolo a dettare
specifiche previsioni sulla falsariga di quelle della legge 12 giugno 1990, n. 146,
recante norme sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali.
Essendo rimasto inascoltato tale invito, la Corte costituzionale intervenne di
nuovo con la sentenza di accoglimento n. 171 del 1996 che dichiarò
l’incostituzionalità di alcune disposizioni dell’art. 2, commi 1 e 5, della legge n.
146 del 1990, nella parte in cui non prevedevano, in caso di astensione collettiva
degli avvocati dall’attività giudiziaria, specifici strumenti e procedure idonei, da
un lato, ad individuare quali fossero le prestazioni essenziali e, dall’altro, ad
assicurare tali prestazioni. Secondo la sentenza (additiva di principio) della Corte
costituzionale, dunque, era il legislatore a dover prevedere (precisamente
attraverso i meccanismi già indicati nella legge n. 146 del 1990, per l’esercizio
del diritto di sciopero) nuovi specifici strumenti idonei ad individuare ed
assicurare le prestazioni giudiziarie essenziali. La sentenza n. 171, poi, riconobbe
che l’astensione degli avvocati, pur non rientrando nell’ambito del diritto di
sciopero, costituisce espressione di un diritto costituzionale compreso in un’area
connessa alla libertà di associazione (più estesa rispetto allo sciopero) e, quindi,
manifestazione della dinamica associativa volta alla tutela di quella forma

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conseguenti nuovi principi e norme attualmente vigenti nella materia

lavoro autonomo. Si tratta quindi di un vero e proprio diritto costituzionale, che
non può essere ridotto «a mera facoltà di rilievo costituzionale».
Il legislatore ordinario ha ottemperato alle indicazioni della sentenza n. 171
del 1996 con la legge 11 aprile 2000, n. 83, che ha introdotto specifiche
disposizioni nella legge n. 146 del 1990. L’art. 2-bis, tra l’altro, prevede che la
Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi
pubblici essenziali (istituita in forza dell’art. 12 della legge n. 146) promuove
l’adozione, da parte degli organismi di rappresentanza delle categorie

astensione collettiva, il contemperamento con i diritti essenziali della persona
relativi al godimento dei servizi pubblici essenziali, di cui all’art. 1. Questi codici,
per acquistare efficacia generale, devono essere valutati e dichiarati idonei dalla
Commissione. Se essi manchino o non siano valutati idonei, la Commissione,
sentite le parti interessate, «delibera la provvisoria regolamentazione». Il comma
1 dell’art.

2-bis, peraltro, individua il contenuto minimo di garanzie e di

prestazioni che i codici di autoregolamentazione devono comunque assicurare e
prevede anche un sistema sanzionatorio. Il legislatore del 2000, dunque,
seguendo le stringenti e vincolanti indicazioni della sentenza costituzionale di
accoglimento, ha dettato una specifica disciplina dell’astensione forense,
predisponendo un sistema in cui il contemperamento tra gli interessi di rilevanza
costituzionale in gioco e l’individuazione delle prestazioni indispensabili da
assicurare in ogni caso nei servizi pubblici essenziali, durante le astensioni
collettive dal lavoro di questi professionisti, sono rimessi a codici di
autoregolamentazione predisposti dagli organismi rappresentativi di categoria ed
approvati dalla Commissione di garanzia o, in mancanza, alla «regolamentazione
provvisoria»; ciò analogamente a quanto accade per gli altri tipi di astensione
collettiva dal lavoro nei servizi pubblici essenziali.
Stante il mancato accordo con gli organismi di rappresentanza
dell’avvocatura, la Commissione di garanzia adottò la regolamentazione
provvisoria con deliberazione del 4 luglio 2002, pubblicata sulla G.U. del 23
luglio 2002.
Con deliberazione del 13 dicembre 2007, pubblicata sulla G.U. del 4 gennaio
2008, la Commissione valutò idoneo il nuovo codice di autoregolamentazione
attualmente vigente, ed il meccanismo ordinario di regolamentazione introdotto
dalla legge n. 83 del 2000 è diventato finalmente operativo. In ottemperanza alle
prescrizioni di tale legge, l’art. 4 del codice individua le prestazioni indispensabili
da assicurare nei procedimenti penali, mentre l’art. 3 prevede i presupposti e gli
effetti di una legittima astensione.
2.2. Per quanto concerne la natura giuridica dell’astensione, la cita
sentenza Lattanzio delle Sezioni Unite ha innanzitutto ricordato che la

interessate, di codici di autoregolamentazione che realizzino, in caso di

giurisprudenza più risalente aveva assimilato il fenomeno dell’astensione al
legittimo impedimento, ma che questa ricostruzione è stata risolutamente
abbandonata dalla giurisprudenza più recente, consolidatasi nell’escludere
radicalmente la riconducibilità dell’astensione nell’ambito del legittimo
impedimento, essendo del tutto libera la scelta del difensore di aderire o meno
alla protesta di categoria, con la conseguenza che nel caso di rinvio per
astensione la sospensione della prescrizione non è limitata a sessanta giorni ma
opera per l’intero periodo di rinvio. Ciò precisato, la sentenza Lattanzio ha

unanime dottrina, che qualificano l’astensione forense come esercizio di un vero
e proprio diritto costituzionale, e non di una mera libertà, ricordando anche
l’osservazione dottrinale secondo cui in tanto il legislatore ha potuto
contemperare l’esercizio di determinate astensioni collettive con una serie di
diritti costituzionalmente garantiti della persona, in quanto è partito dal
necessario presupposto logico e giuridico che anche le prime configurino
situazioni giuridiche comparabili con i secondi. Ed ha fermamente sottolineato
che, anche se si aderisse alle ricostruzioni dottrinali che individuano il
fondamento costituzionale dell’astensione in disposizioni della Costituzione
ulteriori rispetto all’art. 18, resta comunque ferma la qualificazione
dell’astensione forense «non già come una mera libertà, bensì come esercizio di
un vero e proprio diritto avente un sicuro fondamento costituzionale». La
sentenza ha quindi pienamente confermato il principio, già enunciato dalla
sentenza Ucciero, che l’astensione collettiva degli avvocati dall’attività giudiziaria
costituisce «un diritto, e non semplicemente un legittimo impedimento
partecipativo». Del resto, se è vero che, attesa la qualifica di liberi professionisti,
non potrebbe a rigore parlarsi di diritto di sciopero, è anche vero che si
tratterebbe comunque – almeno per i profili che qui rilevano – di un diritto ad
esso assimilabile, tanto che per tutte le astensioni collettive le limitazioni sono
previste in relazione ai servizi pubblici ed ai diritti fondamentali su cui incidono e
non alla norma costituzionale sui cui si fondano (art. 40 o art. 18 Cost. o altro).
2.3. Per quanto concerne la questione della natura giuridica e dell’efficacia
(vincolante erga omnes o meno) della regolamentazione provvisoria e del codice
di autoregolamentazione valutato idoneo dalla Commissione di garanzia, o, in
altri termini, la questione della forza e del valore delle norme poste da questi atti
normativi, la sentenza Lattanzio ha sottolineato il radicale mutamento
intervenuto con la legge n. 83 del 2000.
Nel sistema originario della legge n. 146 del 1990, i codici di
autoregolamentazione dell’astensione forense erano uno strumento eventuale ed
avevano efficacia meramente endoassociativa, e quindi non vincolavano
giudice procedente, che restava soggetto unicamente alle norme dei codici di

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motivatamente condiviso l’orientamento della Corte costituzionale e della quasi

rito. La stessa sentenza della Corte costituzionale n. 114 del 1994 aveva
osservato che una nuova regolamentazione legislativa era ormai indilazionabile
proprio perché i codici di autoregolamentazione, nel sistema normativo
dell’epoca, non avevano efficacia generale. Ed aveva quindi chiaramente
auspicato che l’invocato intervento legislativo delineasse un sistema normativo in
cui la regolamentazione delle prestazioni essenziali in caso di astensione fosse
posta da norme aventi “efficacia generale”, ossia da norme di diritto oggettivo.
La situazione è radicalmente mutata con le nuove disposizioni introdotte nel

ormai legislativamente superato l’indirizzo (fondato su una lettura parziale della
sentenza costituzionale n. 171 del 1996 e su precedenti giurisprudenziali
anteriori alle riforme legislative, della cui portata non potevano ovviamente
tenere conto) secondo cui i codici di autoregolamentazione avevano carattere
non vincolante essendo rimasto al giudice procedente un autonomo potere di
bilanciamento degli interessi in gioco. Le Sezioni Unite hanno preso atto del
nuovo articolato sistema normativo già con la sentenza Ucciero, la quale ha
riconosciuto espressamente che le norme dei codici di autoregolamentazione
hanno «valore di normativa secondaria» alla quale il giudice deve
obbligatoriamente conformarsi, dal momento che la legge n. 83 del 2000 è stata
emanata – secondo le indicazioni della Corte costituzionale – proprio al fine di
contemperare le esigenze di bilanciamento tra le contrapposte esigenze,
prevedendo specificamente, a questo scopo, l’emanazione di appositi codici di
autoregolamentazione. Il valore precettivo erga omnes delle norme contenute nel
codice di autoregolamentazione, da qualificare come fonte secondaria, è stato poi
riconosciuto da numerose sentenze successive delle sezioni semplici, e quindi
definitivamente e con decisione ribadito dalla sentenza Lattanzio. Quest’ultima
ha ulteriormente precisato che il legislatore primario del 2000, dopo aver
direttamente fissato con legge la normativa generale sull’astensione dal lavoro
dei professionisti che interferisca con pubblici servizi essenziali, «ha previsto che
la normativa secondaria e di dettaglio, di rango regolamentare, sia attribuita alla
competenza di una specifica fonte, appositamente creata» (i codici di
autoregolamentazione dichiarati idonei). Si tratta della «speciale fonte normativa
alla quale le norme di rango legislativo sulla produzione hanno attribuito la
specifica competenza a porre la disciplina secondaria della materia», con la
conseguenza che le norme da essa poste sono, a tutti gli effetti, vere e proprie
norme di “diritto oggettivo”. Ne deriva che la loro violazione può essere oggetto
di ricorso per cassazione per violazione di “legge”, mentre la loro interpretazione
deve avvenire secondo i canoni di cui all’art. 12 disp. prel. cod. civ.
2.4. Sulla questione dell’esistenza di un residuo potere giudiziale di
bilanciamento tra i valori di rilievo costituzionale in gioco, la sentenza Lattanzio

11

testo della legge n. 146 del 1990 dalla legge n. 83 del 2000, che hanno reso

ha precisato che il legislatore ha approntato un sistema «idoneo ad operare
esaurientemente il bilanciamento» tra il diritto costituzionale all’astensione e gli
altri diritti e valori costituzionali individuati da dottrina e giurisprudenza, tra cui il
principio di ragionevole durata del processo (il quale, peraltro, è stato
«chiaramente ritenuto dal legislatore non idoneo di per se solo, a giustificare una
valutazione discrezionale del giudice e ad escludere o limitare l’esercizio del
diritto costituzionale del difensore all’astensione»). Il giudice, invece, ha il potere
di accertare la ritualità dell’astensione nonché di operare, se occorre,

primarie e secondarie rilevanti, «in modo che il risultato della interpretazione sia
il più possibile conforme ai principi e valori costituzionali di cui si sta
discutendo», sempre però che l’eventuale interpretazione adeguatrice non si
ponga in contrasto con la lettera della disposizione, primaria o secondaria, o con
la ratio della soluzione normativa. Un potere giudiziale di bilanciamento potrebbe
riemergere solo in situazioni del tutto eccezionali, quali il venir meno della
normativa secondaria o l’emersione di ulteriori valori costituzionali, non
considerati nell’intervento normativo di bilanciamento.
2.5. Gli enunciati contenuti nelle due ricordate sentenze delle Sezioni Unite
chiariscono anche i rapporti tra le norme del codice di autoregolamentazione e
quelle dei codici di rito. Difatti, proprio perché si è riconosciuto che le generali
disposizioni dei codici di procedura non disciplinano la speciale materia
dell’astensione collettiva degli avvocati e che le stesse non sono nemmeno
idonee a regolarla in via analogica, il legislatore ordinario del 2000 (su precisa
indicazione della sentenza costituzionale n. 171 del 1996) ha riservato alla
specifica fonte secondaria costituita dal codice di autoregolamentazione (o dalla
regolamentazione provvisoria) la competenza a porre norme speciali per la
disciplina di questa materia-tNon avrebbe perciò senso ritenere che le norme del codice di
autoregolamentazione non potrebbero trovare applicazione qualora fossero non
coerenti con le generali norme del codice di procedura in tema di legittimo
impedimento. Innanzitutto perché un vero e proprio contrasto, tale da dar luogo
ad una antinomia reale, tra i due tipi di norme non é logicamente e
giuridicamente configurabile, dal momento che le due diverse fonti regolano
materie, situazioni e fattispecie diverse. In secondo luogo perché, a ben vedere,
anche il codice di autoregolamentazione contiene norme di procedura,
individuando le attività processuali indispensabili ed urgenti e disciplinando la
partecipazione al processo di soggetti necessari, quali i difensori, e l’esercizio del
diritto di difesa. In ogni caso deve considerarsi che è fisiologico che le norme
speciali non siano perfettamente sovrapponibili a quelle generali del codice di
procedura, dato che la loro finalità è proprio quella di dettare – nel caso in esarfe

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un’interpretazione anche in chiave sistematica o adeguatrice delle norme

in forza delle previsioni della legge ordinaria n. 83 del 2000 – una disciplina
differente da quella ordinaria: per l’ipotesi, appunto, di astensione collettiva degli
avvocati legittimamente proclamata. Se tali norme potessero essere disapplicate
solo perché non contemplate da quelle ordinarie di rito, le stesse finirebbero per
non applicarsi mai, il che varrebbe a considerarle di nuovo norme aventi valore
meramente endoassociativo, in totale contrasto con i ricordati interventi della
Corte costituzionale e del legislatore ordinario.
Come già precisato dalla sentenza Lattanzio, si tratta di norme poste da una

competenza a disciplinare la particolare materia delle astensioni collettive
forensi, nonché di norme che, ovviamente, hanno contenuto e natura di norme
speciali rispetto alle norme generali dei codici di procedura. Gli eventuali
discostamenti rispetto a quest’ultime devono quindi, di regola, trovare soluzione
con l’applicazione del criterio di competenza o di quello di specialità, piuttosto
che semplicisticamente di quello gerarchico. Del resto, è caratteristica propria ed
essenziale delle norme speciali quella di essere non collimanti con le norme
generali, tanto che si suole dire che la loro non conformità dà luogo solo ad una
antinomia apparente, che si risolve sul piano della interpretazione.
Invero, se il legislatore ordinario (la legge n. 83 del 2000) ha ritenuto che
una specifica categoria di rapporti (l’astensione collettiva degli avvocati) ha un
rilievo tale (esercizio di un diritto costituzionale) da meritare una disciplina
speciale (codice di autoregolamentazione) diversa da quella generale (le norme
del codice di procedura), è evidente che il legislatore ordinario ha voluto che
questa fascia di rapporti sia sottratta alla disciplina generale e soggetta a quella
speciale. Il che costituisce nient’altro che applicazione del principio costituzionale
di eguaglianza, per come costantemente interpretato dalla giurisprudenza della
Corte costituzionale.
Trattandosi peraltro di fonte di rango secondario (ancorché di fonte alla
quale la legge ordinaria ha attribuito una competenza riservata) le sue norme
potranno eventualmente essere disapplicate qualora intervenga un’altro atto
avente forza di legge che contenga norme con esse puntualmente ed
insanabilmente inconciliabili, ossia una norma di legge che regoli qualche aspetto
dell’astensione collettiva forense in modo diverso e incompatibile. Per quanto
concerne i rapporti con le preesistenti norme di procedura, la prevalenza di
quest’ultime potrebbe essere riconosciuta soltanto nell’ipotesi in cui tra le due
norme vi fosse una antinomia reale o propria (e non solo apparente o impropria)
talmente puntuale da far sì che non possano più ritenersi operanti né il criterio di
competenza né quello di specialità. Dovrebbe cioè verificarsi che la norma
generale di procedura, in puntuale contrasto con quella speciale, sia in modo
inequivocabile diretta a disciplinare anche la fascia di rapporti oggetto d

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fonte, sia pure secondaria, a cui il legislatore ordinario ha attribuito la specifica

disciplina speciale. In altri termini, secondo i principi generali sui rapporti tra le
diverse fonti del nostro ordinamento, una norma speciale del codice di
autoregolamentazione potrà essere ritenuta illegittima per contrasto con una
generale di procedura, soltanto quando risulti, in modo espresso o inequivoco,
che essa sia diretta a disciplinare non solo la generalità dei rapporti processuali,
ma anche lo specifico rapporto dato dall’astensione collettiva degli avvocati.
Deve cioè risultare in modo inequivoco che il legislatore ordinario abbia voluto
sottrarre quello specifico rapporto dell’astensione forense alla disciplina speciale,

3. Alla luce dei ricordati principi e norme integranti il vigente sistema
normativo che disciplina l’astensione collettiva forense, la questione proposta con
l’ordinanza di rimessione deve trovare soluzione nelle specifiche norme di diritto
oggettivo che prevedono e regolano il caso specifico e che le Sezioni Unite, come
ogni giudice, sono tenute ad applicare, non prospettandosi nella specie motivi di
illegittimità delle norme secondarie che vengono in rilievo o dubbi di illegittimità
costituzionale delle norme di legge ordinaria che ne costituiscono il fondamento.
Ed invero, sin dalle loro prime manifestazioni le fonti secondarie competenti
contenevano norme che hanno espressamente previsto e disciplinato il caso.
Difatti, l’art. 2, comma 2, della regolamentazione provvisoria dell’astensione
collettiva degli avvocati adottata dalla Commissione di garanzia con
deliberazione del 4 luglio 2002, stabiliva che, nel procedimento penale, il
difensore che non intendesse aderire all’astensione era tenuto a comunicare
prontamente tale sua decisione all’autorità giudiziaria procedente e agli altri
difensori costituiti: ponendo quindi una sorta di “presunzione di adesione” alle
agitazioni di categoria regolarmente indette. Peraltro, l’art. 2, comma 4,
escludeva l’operatività di questa presunzione «per le udienze che possono
celebrarsi anche in assenza del difensore». Questa disposizione, con tutta
evidenza – come già ricordato dalla sentenza Lattanzio – presupponeva la
possibilità ed il diritto del difensore di astenersi anche nelle udienze a
partecipazione non necessaria.
Il principio è stato ribadito dal vigente codice di autoregolamentazione
dichiarato idoneo dalla Commissione di garanzia con delibera del 13 dicembre
2007, pubblicato sulla G.U. del 4 gennaio 2008, il quale all’art. 3, comma 1,
prevede che «la mancata comparizione dell’avvocato all’udienza o all’atto di
indagine preliminare o a qualsiasi altro atto o adempimento per il quale sia
prevista la sua presenza, ancorché non obbligatoria, affinché sia considerata in
adesione all’astensione regolarmente proclamata ed effettuata ai sensi della
presente disciplina» deve essere dichiarata all’inizio dell’udienza o comunicata
alla cancelleria ed agli altri avvocati costituiti almeno due giorni prima. E’ quin i

14

per assoggettarlo a quella generale della norma di rito.

indubitabile che anche tale norma prevede la facoltà per il difensore di astenersi
nelle udienze camerati a partecipazione non necessaria.

4. Questa conclusione – normativamente imposta – è stata già adottata,
sulla base dei principi affermati dalla sentenza Ucciero, da diverse decisioni delle
Sezioni semplici (cfr. Sez. 6, n. 1826 del 24/10/2013, dep. 2014, S., Rv.
258336; Sez. 1, n. 14775 del 12/03/2014, Lapresa, Rv. 259438; Sez. 3, n.
19856 del 19/03/2014, Pierri, Rv. 259439-259440; Sez. 1, n. 18133 del

259199) e condivisa dalla citata sentenza Lattanzio.
Peraltro, come rileva l’ordinanza di rimessione, non sono mancate – prima
delle due ultime sentenze delle Sezioni Unite – decisioni in senso contrario. Deve
invero ricordarsi che le Sezioni Unite, con la sentenza n. 7551 del 08/04/1998,
Cerroni, Rv. 210795 – in un caso di giudizio abbreviato in appello in cui il
difensore aveva chiesto un rinvio per adesione all’astensione di categoria esclusero che le disposizioni dell’allora vigente art. 486, comma 5, cod. proc.
pen. fossero applicabili ai procedimenti trattati in camera di consiglio con le
forme dell’art. 127 cod. proc. pen. (tra cui il rito camerale d’appello) nei quali
assumeva rilievo soltanto l’impedimento dell’imputato che aveva chiesto di
essere sentito o manifestato la volontà di comparire. Le argomentazioni svolte da
questa decisione devono però, con riferimento al caso in esame, considerarsi
ormai obsolete e non rilevanti, perché si riferivano ad un quadro normativo
completamente superato, specie a seguito delle riforme introdotte dalla legge n.
83 del 2000.
La successiva sentenza delle Sezioni Unite, n. 31461 del 27/06/2006,
Passamani, Rv. 234146, si è invece occupata di una questione diversa, ossia se il
legittimo impedimento del difensore, per concomitante impegno professionale,
possa costituire causa di rinvio dell’udienza camerale anche dopo la riforma
dell’art. 111 Cost. e dopo l’entrata in vigore della legge 16 dicembre 1999, n.
479, che ha abrogato l’art. 486 cod. proc. pen. e introdotto, in suo luogo, l’art.
420-ter, rendendo applicabili le sue norme all’udienza preliminare. La sentenza
non si è invece occupata in alcun modo dell’astensione collettiva dei difensori
dalle udienze camerati a partecipazione non necessaria, tanto che ha rilevato
che, nel caso esaminato, il contraddittorio era stato esaurientemente garantito
sia dalla presenza di un sostituto nominato dal giudice sia dalla possibilità del
difensore di fiducia di officiare un suo sostituto. Proprio perché esulavano
totalmente dal tema sottopostole, la sentenza non ha ovviamente preso in
considerazione le norme della legge n. 83 del 2000 e quelle della
regolamentazione provvisoria all’epoca vigente. Le argomentazioni della
sentenza Passamani sono quindi irrilevanti per la questione qui in esame.

15

04/03/2014, Albini, non mass.; Sez. 6, n. 18753 del 16/04/2014, Adem, Rv.

5. Nella giurisprudenza delle sezioni semplici, la gran parte delle decisioni
che, dopo la riforma legislativa del 2000, hanno escluso la possibilità, per
l’avvocato, di ottenere il rinvio per adesione all’astensione nelle udienze camerali
non regolate dall’art. 420-ter cod. proc. pen. si sono fondate sull’irrilevanza, in
tali udienze, del legittimo impedimento del difensore. Così, per l’udienza
camerale di appello nel giudizio abbreviato, si è detto che, trattandosi di rito
disciplinato dagli artt. 599 e 127 cod. proc. pen., la nullità del procedimento per

dell’avviso di fissazione di udienza (cfr. Sez. 6, n. 40542 del 23/09/2004, Di
Gregorio, Rv. 230260; Sez. 5, n. 36623 del 16/07/2010, Borra, Rv. 248435;
Sez. 4, n. 33392 del 14/07/2008, Menoni, Rv. 240901; Sez. 4, n. 20576 del
17/03/2005, Arenzani, Rv. 231360). Nello stesso senso, il rinvio derivante da
legittimo impedimento o anche da dichiarazione di astensione è stato escluso con
riferimento agli altri procedimenti camerali disciplinati dall’art. 127 cod. proc.
pen., per la ragione che il contraddittorio è assicurato, quanto al difensore, dalla
notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza, con la conseguente irrilevanza
dell’assenza del difensore stesso, anche se causata da un legittimo impedimento
(cfr. Sez. 6, n. 14396 del 19/02/2009, Leoni, Rv. 243263; Sez. 2, n. 8060 del
07/02/2014, Peverelli, non mass.). Per i procedimenti camerali a partecipazione
necessaria non disciplinati dall’art. 420-ter cod. proc. pen., si possono ricordare
Sez. 1, n. 32955 del 13/02/2002, Scarlino, Rv. 222236 (per il procedimento di
esecuzione); Sez. 2, n. 44357 del 11/11/2005, Vara, Rv. 233166; Sez. 5, n.
7433 del 27/09/2013, dep. 17/02/2014, Canarelli, Rv. 259509 (per il
procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione); Sez. 1, n. 5722 del
20/12/2012, dep. 2013, Morano, Rv. 254807 (per il procedimento dinanzi al
tribunale di sorveglianza). Ovviamente, l’adesione all’astensione è stata ritenuta
irrilevante nel caso in cui il procedimento dinanzi alla Corte di cassazione si
svolga, ai sensi dell’art. 611 cod. proc. pen., in camera di consiglio in cui non è
previsto l’intervento delle parti (Sez. 2, n. 9775 del 22/11/2012, dep. 2013,
Abbaco, Rv. 255353).
Alcune fra le recenti decisioni, anche successive alla sentenza Ucciero, che
hanno escluso la rilevanza dell’astensione forense nelle udienze camerali non
disciplinate dall’art. 420-ter cod. proc. pen., si sono limitate a ribadire il vecchio
percorso argomentativo imperniato sulla inapplicabilità del legittimo
impedimento alle udienze camerali (cfr. Sez. 5, n. 28500 del 27/02/2014,
Giovannucci, non mass.; Sez. 6, n. 44958 del 16/05/2013, Signorello, non
mass.; Sez. 7, n. 33579 del 28/05/2014, Parise, non mass., che si fonda sul
fatto che l’orientamento prescelto risultava “maggioritario”).

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mancata comparizione del difensore consegue solo al difetto di notifica

Altre decisioni, invece, hanno espressamente disatteso le argomentazioni
difensive che si fondavano sulla rilevanza costituzionale dell’astensione forense,
ovvero sulla natura vincolante delle disposizioni del codice di
autoregolamentazione.
In particolare, con riguardo alla natura di diritto costituzionale
dell’astensione forense, si è ancora affermato che il diritto di difesa dell’imputato
non risulta leso dalla trasmutazione in cartolare del contraddittorio originata
dall’adesione del difensore all’astensione, perché il diritto di sciopero potrebbe

(Sez. 3, n. 11545 del 05/02/2014, Mbengue, non mass.); che la “libertà” di
astenersi è ben diversa dal diritto di sciopero, e trova un limite nei principi posti
a tutela della giurisdizione, tra cui quello della ragionevole durata del processo,
sicché il suo esercizio può avere effetto nel procedimento penale solo quando si
traduca in un impedimento a comparire e nei limiti in cui tale impedimento sia
legittimo e rilevante (Sez. 5, n. 7433 del 27/09/2013, dep. 2014, Canarelli, Rv
259509); che l’art. 18 Cost. non è pregiudicato dal rigetto dell’istanza di rinvio
per adesione all’astensione, perché la libertà di associazione non è in concreto
limitata (Sez. 2, n. 44958 del 22/10/2013, Carraro, non mass.); che l’adesione
del difensore all’astensione non può costituire causa di rinvio, né sotto il profilo
del “legittimo impedimento” né sotto quello dell’esercizio di un “diritto di libertà”
riconducibile all’art. 18 Cost. (Sez. 5, n. 39463 del 17/05/2013, Gullà, non
mass.).
Con riguardo poi alla natura vincolante delle norme del codice di
autoregolamentazione, si è detto ancora che tali norme nulla dispongono né
potrebbero disporre circa la rilevanza che assume l’assenza del difensore, in
occasione di astensione collettiva, nei procedimenti camerali in cui la sua
presenza non è obbligatoria (Sez. 6, n. 14396 del 19/02/2009, Leoni, Rv.
243263, cit.); che l’indirizzo tradizionale non potrebbe essere contrastato in base
alle disposizioni del codice di autoregolamentazione che «si limitano a delineare i
casi di legittima astensione da parte dei difensori dall’attività di udienza,
esentandoli quindi dalla sottoposizione ad eventuali sanzioni penali e disciplinari,
ma che non introducono una specifica disciplina processuale, non impongono il
rinvio obbligatorio dell’udienza camerale e non consentono di superare la
previsione dell’art. 127 cod. proc. pen. circa la facoltatività della partecipazione
del difensore all’udienza» (Sez. 2, n. 8060 del 07/02/2014, Peverelli, non mass.;
Sez. 1, n. 5722 del 20/12/2012, dep. 2013, Morano, non mass. sul punto); che,
stante l’inapplicabilità dell’art. 420-ter, è irrilevante il codice di
autoregolamentazione perché le sue norme devono ritenersi riferite alle ipotesi
nelle quali la presenza del difensore sia indispensabile, sì che il giudice non può

17

tutt’al più assumere significanza nel rapporto civilistico tra mandante e difensore

negare al difensore, se presente, il diritto al rinvio (Sez. 7, n. 26282 del
20/12/2012, dep. 2013, Iyen, non mass.).
Non è poi mancata qualche decisione che ha motivato il rigetto della
richiesta di rinvio per astensione affermando ancora che di fronte, da un lato, ad
una mera “libertà” di astenersi riconducibile al diritto di associazione ex art. 18
Cost. (e non al diritto di sciopero) e, dall’altro, ai diritti fondamentali degli utenti
della funzione giudiziaria ed ai principi fondamentali posti a tutela della
giurisdizione (tra cui la ragionevole durata del processo), il giudice potrebbe

rinvio derivanti dal legittimo esercizio del diritto di astensione e l’interesse
pubblico all’immediata celebrazione del processo (Sez. 4, n. 988 del 17/12/2013,
dep. 2014, Adinolfi, Rv. 259437).

6. Da quanto ricordato, emerge che l’orientamento volto ad escludere la
rilevanza dell’astensione forense nelle udienze camerali a partecipazione non
necessaria si fonda essenzialmente su due cardini argomentativi: da un lato, la
ritenuta inapplicabilità a tali udienze delle disposizioni sul legittimo impedimento
del difensore (con un’implicita riconduzione, evidentemente, dell’astensione
forense nell’alveo di tale istituto); dall’altro, la ritenuta irrilevanza delle
disposizioni emanate ai sensi della novellata legge sullo sciopero nei servizi
pubblici essenziali e la ritenuta natura di mera “libertà” del diritto all’astensione.
Ora, non può essere condivisa nessuna delle varie argomentazioni svolte
dalle decisioni che hanno negato la natura dell’astensione forense come esercizio
di un vero e proprio diritto costituzionale, pari agli altri diritti e valori
costituzionali in gioco (escluso il diritto di libertà personale); o hanno negato la
natura delle norme del codice di autoregolamentazione quali norme di diritto
oggettivo, aventi efficacia obbligatoria e vincolante per tutti, ad iniziare dal
giudice; o hanno attribuito ad ogni giudice un generale potere discrezionale di
bilanciamento con l’interesse pubblico ad un celere svolgimento del
procedimento. Si tratta di decisioni che si fondano su considerazioni che non
tengono nel dovuto conto i ricordati principi enunciati dalla Corte costituzionale,
dal legislatore ordinario con la legge 83 del 2000 e dalla unanime dottrina, e che
sono state definitivamente superate dalle citate sentenze delle Sezioni Unite
Ucciero e Lattanzio, con le cui motivazioni – dianzi sommariamente riportate ed
alle quali si rinvia – tutte le suddette considerazioni sono state ampiamente e
puntualmente disattese.
Ma appaiono non condivisibili, se non altro perché ormai non più attuali,
anche quelle motivazioni che si basano sulla riconduzione dell’adesione del
difensore all’astensione collettiva di categoria nell’ambito di una delle ipotesi di
legittimo impedimento del difensore, con conseguente irrilevanza dell’astensione

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esercitare la propria discrezionalità e contemperare le ragioni di opportunità del

in tutti quei casi in cui il codice di rito considera irrilevante l’assenza del
difensore per legittimo impedimento per non essere obbligatoria la sua presenza.
Come già prima ricordato, questo orientamento, formatosi soprattutto negli anni
precedenti la riforma di cui alla legge n. 479 del 1999, è stato ormai
definitivamente superato.
E’ stato rilevato (Sez. 6, n. 1826 del 24/10/2013, dep. 2014, S., Rv.
258334-258336; nonché Sez. 3, n. 19856 del 19/03/2014, Pierri, Rv. 259439,
259440), con ampie e condivisibili argomentazioni, che il sicuro fondamento

questo fenomeno ad una qualsiasi altra ipotesi di legittimo impedimento
partecipativo. La mancata partecipazione del difensore a seguito di dichiarazione
di astensione dalle udienze non è dovuta ad un impedimento, ma all’esercizio di
un diritto costituzionale, che il giudice deve riconoscere e garantire, purché
avvenga nel rispetto delle condizioni e dei presupposti previsti dalle specifiche
norme che lo regolano. Del resto, l’impossibilità di ricondurre l’astensione forense
nell’alveo del legittimo impedimento è stata affermata, con un orientamento
ormai pacifico, da una pluralità di decisioni di questa Corte concernenti le
conseguenze, sul corso della prescrizione, del rinvio ad altra udienza a causa
dell’astensione. E’ ormai definitivamente consolidata l’interpretazione secondo
cui, nell’ipotesi di astensione dell’avvocato, il corso della prescrizione resta
sospeso per l’intero periodo decorrente tra le due udienze, ai sensi dell’art. 159,
primo comma, n. 3, seconda ipotesi, cod. pen. (rinvio del procedimento «su
richiesta» del difensore), e che non trova invece applicazione il limite di sessanta
giorni dell’effetto sospensivo che il medesimo n. 3 dell’art. 159 riserva alle ipotesi
di rinvio «per ragioni di impedimento». Questa soluzione trova la sua necessaria
premessa nel riconoscimento che la richiesta del difensore di rinvio dell’udienza è
tutelata dall’ordinamento, quale esercizio di un diritto costituzionale, ma non
costituisce impedimento in senso proprio. Già la sentenza Ucciero aveva
precisato che l’astensione degli avvocati costituisce «un diritto, e non
semplicemente un legittimo impedimento partecipativo». La nozione di legittimo
impedimento indica una situazione in cui non vi è alcuna scelta, ma un’oggettiva
impossibilità del difensore di partecipare all’udienza; al contrario, l’astensione del
difensore integra una situazione del tutto diversa, ossia l’esercizio di un diritto
costituzionale che costituisce di per sé la ragione che giustifica il rinvio.
Non si può dunque continuare a sostenere una soluzione chiaramente
contraddittoria, giustamente definita come una «evidente discrasia
interpretativa», derivante dal fatto che «da un lato, vista dalla prospettiva del
termine di sospensione della prescrizione, l’astensione viene configurata come un
“diritto al rinvio”, escludendo espressamente che rientri nell’ambito di un’ipotesi
di legittimo impedimento; dall’altro lato, l’irrilevanza dell’astensione nei

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costituzionale del diritto del difensore di astenersi, non consente di equiparare

procedimenti camerali a partecipazione eventuale ex art. 127 cod. proc. pen.,
compresi quelli di cui all’art. 599 cod. proc. pen., viene giustificata proprio con
riferimento alla mancata previsione del legittimo impedimento del difensore»
(Sez. 6, n. 1826 del 24/10/2013, dep. 2014, S., cit.). Se dunque l’astensione
dalle udienze non può essere ricondotta all’interno dell’istituto del legittimo
impedimento, deve conseguentemente escludersi che la mancata previsione di
una ipotesi di legittimo impedimento del difensore possa giustificare la tesi della

7. Si è a volte detto (cfr. Sez. 6, n. 27842 del 10/06/2009, Non, non mass.)
che sarebbe irrazionale un sistema che riconosca all’astensione del difensore il
diritto al rinvio dell’udienza in un procedimento camerale, in cui invece il
legittimo impedimento del difensore, ossia una situazione di impossibilità
oggettiva di partecipare, non riceverebbe tutela. Si è però condivisibilmente
replicato che l’obiezione prova troppo, e non è dunque convincente, perché non
tiene conto che si tratta di due situazioni profondamente diversificate, che in
quanto tali giustificano una diversità di trattamento: il legittimo impedimento è
funzionale al diritto di difesa dell’assistito, il cui esercizio può essere
diversamente modulato in considerazione del rito a cui accede, purché sia in
funzione dello scopo del giudizio; l’astensione per adesione all’agitazione di
categoria è, invece, funzionale all’esercizio di un diritto costituzionale del
difensore, che ha valenza pari agli altri diritti costituzionali e fondamentali che
vengono in gioco nel procedimento, ma in relazione ai quali il legislatore ha
introdotto un autonomo sistema per operare, a monte, il loro bilanciamento. E in
tale opera di bilanciamento la fonte secondaria competente, non ha differenziato
l’esercizio del diritto da parte del difensore a seconda del rito, ma unicamente in
funzione del diritto di libertà dell’imputato.
D’altra parte, se veramente la diversità di conseguenze non trovasse
giustificazione nella diversità di situazioni e quindi si fosse davvero in presenza
di un sistema irrazionale, si potrebbe semmai porre un dubbio di
incostituzionalità delle norme di legge che, nell’interpretazione assunta a diritto
vivente, escludono rilievo al legittimo impedimento del difensore (come è stato
più volte prospettato sotto diversi profili) ma non di manifesta irrazionalità delle
stesse norme di legge nella parte in cui non prevedono lo stesso trattamento per
l’astensione del difensore o delle norme secondarie che espressamente
prevedono il diritto del difensore al rinvio in tali ipotesi. Inoltre, proprio perché
una eventuale questione di legittimità costituzionale avrebbe ad oggetto la
norma codicistica nella parte in cui non prevede che il legittimo impedimento del
difensore imponga il rinvio dell’udienza, tale questione sarebbe irrilevante
quando, come nel presente giudizio, non si è in presenza di un legittimo

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irrilevanza dell’esercizio del diritto di astensione.

impedimento ma della diversa situazione costituita dall’esercizio del diritto
costituzionale all’astensione collettiva.

8. Si è ricordato che l’art. 3, comma 1, del vigente codice di
autoregolamentazione approvato il 13 dicembre 2007, si riferisce esplicitamente
alla «mancata comparizione dell’avvocato all’udienza o all’atto di indagine
preliminare o a qualsiasi altro atto o adempimento per il quale sia prevista la sua
presenza, ancorché non obbligatoria». Esso dunque non opera, evidentemente,

obbligatoria ovvero in via facoltativa. Di conseguenza, il fatto che in alcuni
procedimenti non sia prevista come obbligatoria la presenza del difensore non
può condizionare l’esercizio del diritto di astensione, la quale, se ricorrono le
condizioni di legge, dà diritto al rinvio dell’udienza, purché il difensore
comunichi, nelle forme e nei termini stabiliti dal medesimo art. 3, comma 1, la
volontà di . astensione, manifestando in questo modo anche la sua volontà di
essere presente all’udienza a partecipazione facoltativa. La norma si riferisce a
tutti gli atti o procedimenti in cui è prevista la presenza del difensore, ancorché
non obbligatoria, e quindi non solo – come nella specie – ai giudizi di opposizione
avverso le richieste di archiviazione (artt. 409 e 410 cod. proc. pen.) ma anche a
tutti gli altri procedimenti a partecipazione facoltativa aventi le medesime
caratteristiche (come i giudizi di appello nei procedimenti definiti in primo grado
con rito abbreviato). D’altra parte, la norma si fonda su una evidente
giustificazione logica, perché se così non fosse il diritto di astensione del
difensore subirebbe un pesante condizionamento, trovandosi il difensore
costretto a scegliere tra l’esercizio del proprio diritto e l’esigenza di non lasciare
privo di difesa tecnica il suo assistito.
Ciò mostra anche come non sia ipotizzabile alcuna ragione che possa
giustificare una disapplicazione dell’art. 3, comma 1, del codice di
autoregolamentazione. Una giustificazione non potrebbe certamente essere
rinvenuta in una presunta difformità con norme del codice di rito come gli artt.
127 e 599 che danno rilievo soltanto al legittimo impedimento dell’imputato e
non anche a quello del difensore. E difatti – oltre a quanto già prima osservato
sulla prevalenza che dovrebbe comunque accordarsi al norma del codice di
autoregolamentazione in quanto norma speciale e norma posta dalla fonte
competente in materia e sulla insussistenza di un insanabile contrasto (di una
antinomia reale assoluta) giacché le due norme hanno un oggetto diverso – non
vi è alcun elemento che indichi in modo inequivoco che la norma generale di rito
sia diretta a sottrarre lo specifico rapporto dell’astensione collettiva alla norma
speciale per assoggettarlo alla disciplina generale sul legittimo impedimento.

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alcuna distinzione tra udienze a cui il difensore deve partecipare in via

Questa eventualità è anzi pacificamente esclusa dalla giurisprudenza che nega la
riconducibilità dell’astensione ad una ipotesi di legittimo impedimento.

9. Deve dunque affermarsi il seguente principio di diritto:
“In relazione alle udienze camerali, in cui la partecipazione delle parti non è
obbligatoria, il giudice è tenuto a disporre il rinvio della trattazione in presenza di
una dichiarazione di astensione del difensore, legittimamente proclamata dagli
organismi di categoria ed effettuata o comunicata nelle forme e nei termini

Trattandosi di una ipotesi in cui l’assistenza del difensore non è obbligatoria,
il mancato accoglimento della richiesta di rinvio comporta una nullità della
sentenza per mancata assistenza dell’imputato ai sensi degli artt. 178, comma 1,
lett. c), e 180, cod. proc. pen.: nullità da considerarsi a regime intermedio e non
assoluta

ex art. 179, primo comma, cod. proc. pen., dal momento che

l’assistenza del difensore non è prevista come obbligatoria.

10. Venendo poi più specificamente al caso di specie, il Procuratore
generale, nell’integrazione della sua requisitoria scritta, pur aderendo al principio
qui ribadito, secondo cui l’adesione del difensore all’astensione di categoria
regolarmente proclamata è ammissibile ed obbliga il giudice al rinvio dell’udienza
anche quando la sua partecipazione non sia obbligatoria, ha tuttavia chiesto il
rigetto del ricorso proposto dalle parti offese Guerrieri e Marinaccio per un
diverso motivo. Ossia perché – dopo l’ordinanza del G.i.p. che aveva rigettato la
prima richiesta di rinvio proposta dai difensori di entrambe le parti private all’udienza in camera di consiglio del 17 novembre 2011 il difensore delle
persone offese aveva insistito nella richiesta di rinvio per adesione all’astensione,
mentre il difensore degli indagati aveva rinunciato alla precedente dichiarazione
di astensione ed aveva invece chiesto, a nome del suoi assistiti, di discutere nel
merito.
Il caso è già stato risolto in via interpretativa dalla giurisprudenza di questa
Corte nel senso che l’art. 3, comma 2, del vigente codice di
autoregolamentazione non può essere interpretato nel senso della prevalenza
della dichiarazione di astensione del difensore della parte civile sulla contraria
volontà espressa, tramite il proprio difensore, dall’imputato, dovendo invece
essere privilegiato l’interesse dell’imputato ad una celere definizione del
procedimento. La dichiarazione di astensione del difensore della parte civile,
pertanto, non legittima il rinvio in presenza di una contraria volontà manifestata
dal difensore dell’imputato (Sez. 6, n. 43213 del 12/07/2013, Arangio, Rv.
257205). La citata sentenza delle Sezioni Unite Lattanzio non ha contraddetto
questa soluzione, ma solo precisato che la sentenza Arangio aveva operato non

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previsti dall’art. 3, comma 1, del vigente codice di autoregolamentazione”.

tanto un bilanciamento tra valori costituzionali confliggenti, quanto piuttosto una
interpretazione estensiva ed adeguatrice della disposizione di cui al detto art. 3,
comma 2, nel senso che «prevale in ogni caso l’eventuale contraria volontà
formalmente espressa dall’imputato di procedere, in considerazione del suo
interesse ad una celere definizione del procedimento».
Ritiene tuttavia il Collegio che questa eccezione del Procuratore generale
colga solo un aspetto della questione rimessa alle Sezioni Unite.
Va premesso che non vi è dubbio che anche il difensore della parte offesa o

all’astensione collettiva di categoria, diritto attribuito al difensore in quanto
soggetto appartenente a quella categoria di professionisti in agitazione e non in
quanto patrocinante di una determinata parte. Non avrebbe ragionevole
giustificazione e sarebbe illegittima una differenziazione di trattamento, in via
generale ed astratta, tra i diversi difensori solo in ragione della diversa posizione
processuale del loro assistito.
E difatti, il codice di autoregolamentazione riconosce il valore dell’astensione
qualunque sia la parte processuale in rappresentanza della quale il difensore è
presente nel processo, senza porre alcuna distinzione fra la parte civile o la
persona offesa, e l’imputato o l’indagato. L’art. 3, comma 2, del codice di
autoregolamentazione invero dispone che la regolare dichiarazione di astensione
produce i suoi propri effetti «anche qualora avvocati del medesimo procedimento
non abbiano aderito all’astensione stessa. La presente disposizione si applica a
tutti i soggetti del procedimento, ivi compresi i difensori della persona offesa,
ancorché non costituita parte civile».
Ritiene però il Collegio che tale disposizione si limiti ad enunciare il principio
della sussistenza del diritto di astenersi anche in capo al difensore della parte
civile o della persona offesa, ma non regola direttamente, sotto il profilo
processuale, altresì il caso in cui vi sia una diversità di posizioni, rispetto alla
richiesta di rinvio per astensione, fra difensore dell’imputato o dell’indagato, da
una parte, e difensore della persona offesa o della parte civile, dall’altra. Si è in
presenza, in altri termini, di una lacuna del codice di autoregolamentazione, che
deve quindi essere colmata in via interpretativa. Alla stregua dell’esegesi accolta
dalla citata sentenza Arangio e richiamata dal Procuratore generale, il Collegio
ritiene che una interpretazione adeguatrice delle disposizioni del codice di
autoregolamentazione consenta di ritenere che, nel caso di udienze camerali a
partecipazione facoltativa dei difensori, qualora il difensore dell’imputato o
dell’indagato non sia comparso (non esprimendo quindi alcun consenso al rinvio,
nemmeno implicito) o comunque non abbia a sua volta proposto analoga
richiesta di rinvio per astensione, la manifestazione di volontà di astenersi e di
ottenere un rinvio avanzata esclusivamente dal difensore della persona offesa (o

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della parte civile può esercitare il proprio diritto costituzionale di aderire

di altro soggetto del procedimento diverso dall’indagato, dall’imputato, dal
civilmente obbligato per la pena pecuniaria o dal responsabile civile), seppure
perfettamente aderente alla previsione del codice di autoregolamentazione (e
quindi idonea a giustificare sotto il profilo deontologico una simile presa di
posizione) non implichi anche il diritto di ottenere dal giudice il rinvio
dell’udienza camerale.
Tale interpretazione trova conforto nel diverso trattamento della rilevanza
dell’impedimento del difensore di parte civile, ai sensi dell’art. 420-ter cod. proc.

Sez. 5, n. 39334 del 13/07/2011, Boschi, Rv. 251530); diversità di trattamento
che non è stata ritenuta irragionevole dalla sentenza n. 217 del 2009 della Corte
costituzionale per la ragione che «il differente rilievo degli interessi di cui
l’imputato e la parte civile sono portatori, e la diversa natura degli scopi
perseguiti, si riflettono anche sulla disciplina prevista in relazione al diritto di
partecipazione al processo e, quindi, alla presenza del difensore».
Ulteriore elemento a sostegno della interpretazione in esame il Collegio
rinviene – come prospettato dal Procuratore generale – nell’art. 23 disp. att. cod.
proc. pen., secondo cui l’assenza delle parti private diverse dall’imputato non
determina la sospensione o il rinvio del dibattimento a norma degli artt. 420-bis
e 420-ter cod. proc. pen. Sebbene tale disposizione, che regola la mancata
presenza di dette parti nel dibattimento e non la diversa materia dell’esercizio
del diritto di astensione da parte dei loro difensori, non si ponga, per questo
motivo, in puntuale contrasto con l’art. 3, comma 2, del codice di
autoregolamentazione, che riconosce espressamente il diritto di astenersi anche
ai difensori della persona offesa o della parte civile, tuttavia la disposizione
stessa vale come elemento di conforto dell’interpretazione in base alla quale
ricavare la norma per regolare il caso, non previsto, di una dichiarazione di
astensione del difensore della persona offesa o della parte civile non
accompagnata da una analoga dichiarazione del difensore dell’indagato o
imputato.
Decisiva appare infine la considerazione che, come rileva il Procuratore
generale, in caso di astensione del solo difensore della persona offesa o della
parte civile, cui non abbia aderito il difensore dell’imputato, non opererebbe la
sospensione dei termini di prescrizione e di custodia cautelare, ossia non
opererebbero i “contrappesi” (gli istituti e le disposizioni in grado di
salvaguardare gli altri diritti e principi suscettibili di essere lesi dall’astensione, a
cui si pure è fatto riferimento nella sentenza Lattanzio, secondo quanto
sottolineato al par. 2.4.) che bilancerebbero l’esercizio del diritto del difensore ad
astenersi.

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pen., pacificamente esclusa dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr., tra molte,

11. In conclusione, deve anche affermarsi il seguente principio di diritto:
«Nelle udienze penali, a partecipazione del difensore facoltativa, l’astensione
del difensore della parte civile o della persona offesa, prevista dall’art. 3, comma
2, del codice di autoregolamentazione degli avvocati pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale del 4 gennaio 2008, non dà diritto al rinvio qualora il difensore
dell’imputato o dell’indagato non abbia espressamente o implicitamente
manifestato analoga dichiarazione di astensione, così mostrando un proprio
interesse ad una celere definizione del procedimento».

di astensione precedentemente rigettata dal G.i.p. ed aveva espressamente
chiesto la trattazione del processo nel merito. A fronte di questa manifestazione
di volontà degli indagati, a mezzo del loro difensore, la riproposizione della
dichiarazione di astensione da parte dei soli difensori delle persone offese, non
dava diritto al rinvio.
I ricorsi delle persone offese Conchita Guerrieri e Luca Marinaccio, in proprio
e nelle rispettive qualità, devono pertanto essere rigettati, con conseguente
condanna dei medesimi ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso il 30/10/2014.

Nel caso in esame, il difensore degli indagati aveva revocato la dichiarazione

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