Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 14567 del 06/11/2014


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Penale Sent. Sez. 5 Num. 14567 Anno 2015
Presidente: MARASCA GENNARO
Relatore: BRUNO PAOLO ANTONIO

SENTENZA

Sul ricorso proposto da

DE SIO Sergio, nato a Napoli il 22/05/1947

avverso l’ordinanza del 23 maggio 2014 del Tribunale

di Milano in funzione di

giudice del riesame;

visti gli atti, l’ordinanza impugnata ed il ricorso;
udita la relazione del consigliere dr. Paolo Antonio BRUNO;
sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dr.
Aurelio Capasso, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio
dell’ordinanza impugnata;
sentito, altresì, l’avv. Roberto Brancaleoni, che ha concluso chiedendo
l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata.

RITENUTO IN FATTO

1.

Con decreto del 6 aprile 2014 il Gip del Tribunale di Milano disponeva il

sequestro preventivo per equivalente nei confronti dell’avv. Sergio De Sio per

Data Udienza: 06/11/2014

l’importo complessivo di C 1.314.920,00 in relazione alle provvisorie incorporazioni
di truffa ai danni dello Stato di cui ai capi 6, 7, 17,20, 23 e 26, meglio illustrate
nell’ordinanza di custodia cautelare emessa nei confronti dello stesso ricorrente.
La misura cautelare, finalizzata alla confisca era disposta nell’ambito di un
procedimento nascente da complessa attività investigativa avente ad oggetto
l’erogazione di cospicue somme di danaro in favore di legali ed altri professionisti da
parte della società IL.SPA, partecipata dalla Regione Lombardia e da altra società

truffaldino, fondato su collusioni con pubblici dipendenti e realizzato mediante
contratti simulati e false determine di conferimento, idoneo a trarre in inganno
l’ente, indotto alla corresponsione di ragguardevoli importi ai professionisti,
determinati, peraltro, in forma forfettaria, indipendentemente dal tipo ed entità
della prestazione professionale effettivamente resa.
Il sistema anzidetto avrebbe fatto capo ad Antonio Giulio Rognoni, direttore
generale di Infrastrutture Lombarde Spa e di Concessioni Autostradali Lombarde
Spa, ritenuto deus ex macchina dell’intera operazione, coadiuvato da Pier Paolo
Perez, direttore dell’Ufficio Gare e Contratti di ILSPA e da altri funzionari. Tra i
beneficiari delle pubbliche erogazioni vi era l’avv. De Sio, formalmente officiato
dell’incarico di consulenza legale-specialistica in riferimento alle procedure di
elaborazione e progettazione di opere pubbliche e di infrastrutture per conto della
stessa società di diritto.

2. Pronunciando sulla richiesta di essa in favore dell’indagato il Tribunale di
Milano, in funzione di giudice del riesame, annullava l’impugnato decreto
limitatamente alla somma di C 306.188, confermandolo per la restante somma di C
1.008.732,00, senza disporre la restituzione trattandosi di importo eccedente quello
effettivamente sequestrato in fase esecutiva.

3.

Avverso l’anzidetta pronuncia i difensori di Sergio De Sio, avv. Roberto

Brancaleoni e Fabrizio Gobbi, hanno proposto ricorso per cassazione, affidato alle
ragioni di censura di seguito indicate.
Con il primo motivo di impugnazione si eccepisce nullità dell’ordinanza
impugnata per erronea applicazione degli artt. 321 e 322 ter cod. proc. pen., con
riferimento all’art. 640, comma 2, n. 1 cod. pen., in relazione al

fumus commissi

delicti del reato di truffa “contrattuale”, ai sensi dell’art. 606 lett.

b) del codice di

rito. Si contesta, in particolare, la ritenuta sussistenza dei presupposti del reato
oggetto di provvisorio incolpazione, sul presupposto fattuale della mancanza di
“alterità” tra il soggetto preteso autore dell’inganno ed il soggetto ingannato. S fa
riferimento, in sostanza, a quello che, secondo l’impostazione accusatoria, era un
sistema diffuso, in atto ancor prima del conferimento dell’incarico all’avv. De Sio,
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controllata, la CAL. Secondo l’impostazione accusatoria, attraverso un meccanismo

che prevedeva il coinvolgimento e la partecipazione di funzionari della società di
diritto pubblico e dei vertici della Regione Lombardia, come chiaramente emerso
dagli atti di indagine preliminare, che avevano comprovato il coinvolgimento di
funzionari pubblici nelle trattative volte alla stipulazione negoziale, in esito ad
apposite riunioni tenute presso la sede regionale e, persino, la diretta
partecipazione degli stessi responsabili regionali nell’elaborazione e stesura delle
clausole contrattuali. Le dette emergenze investigative dimostravano, poi, che ogni

stessa società, il quale era

dominus indiscusso nella scelta dei professionisti

incaricati e nell’assegnazione e ripartizione dei compensi per l’attività professionale
loro affidati. Non vi era stato, pertanto, alcun artificio o raggiro riferibile
all’indagato, in mancanza del quale l’ente pubblico non si sarebbe determinato ad
una stipulazione negoziale non voluta.
Con il secondo motivo si eccepisce nullità dell’ordinanza impugnata per
erronea applicazione degli artt. 321 e 322-ter cod. proc. pen., in riferimento all’art.
640, comma 2, n. 1, relativamente all’individuazione ed all’entità del profitto
confiscabile in ipotesi di truffa contrattuale, ai sensi dell’art. 606 lett.

b) del codice

di rito. Facendo richiamo al principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di
questa Corte di Cassazione n. 26.654 del 2008, relativamente alla distinzione tra
“reato contratto” e “reato in contratto”, si sostiene che la truffa in contestazione,
riguardando l’attività precontrattuale delle trattative, dunque la fase precedente alla
stipulazione del contratto, non potrebbe considerarsi “reato-contratto”, per la sola
ragione che l’atto negoziale sarebbe in sé legittimo, in quanto la pretesa illiceità
riguarderebbe, semmai, la fase ad esso antecedente. La conseguenza sarebbe che il
corrispettivo negoziale non potrebbe essere considerato profitto del reato e non
sarebbe, quindi, sequestrabile – e, poi, confiscabile – nella sua interezza, dovendosi
detrarre il “quantum” corrispondente all’attività effettivamente prestata dal
professionista, perché, altrimenti, si legittimerebbe un arricchimento

sine causa

dell’ente pubblico.
Per confutare i motivi di riesame il Tribunale aveva erroneamente sostenuto
che l’incarico al professionista fosse ingiustificato, disponendo la società di apparato
strutturale ed organizzativo in grado di assolvere autonomamente ai compiti
“estemalizzati”,

come risultava dal sito ufficiale di ILSPA che prevedeva un

articolato organigramma diviso in settori d’ufficio con apposite competenze. Ed
infatti, il riferimento in questione era assolutamente inutile e non pertinente posto
che il sito indicato riguardava l’organizzazione della società nell’anno 2014, che era
era diversa dalla configurazione negli anni in cui si riferivano gli addebiti contestati.
Peraltro, l’organizzazione interna non prevedeva l’esistenza di un ufficio legale,
donde la necessità per l’ente di rivolgersi ad attività di consulenza esterna.

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potere decisionale ed organizzativo faceva capo al Rognoni, direttore generale della

L’incarico conferito all’indagato era stato da lui regolarmente ed utilmente
eseguito per ben cinque anni, senza che fossero mai stati mossi rilievi o
contestazioni di sorta. Di talché, se fosse stato vero quanto ritenuto dai giudici del
riesame, ossia che le retribuzioni non fossero commisurate alle singole prestazioni
legali, il Pm richiedente ed il Gip avrebbero dovuto verificare puntualmente le
prestazioni effettivamente svolte, valutarne i corrispettivi sulla base delle tariffe
professionali vigenti e, solo in caso di discreasia, avrebbe potuto essere disposto il

Con il terzo motivo si eccepisce nullità dell’ordinanza impugnata per identico
vizio di legittimità in relazione all’individuazione ed all’entità del profitto confiscato
con riferimento al capo di imputazione sub 23) e 26).
Si deduce, al riguardo, che, con riferimento ad altri capi (6,8,17 e 20),
l’autorità procedente, nel disporre il sequestro, aveva tenuto conto della
percentuale di corrispettivi spettanti all’avv. Magr si, che aveva una partecipazione
sugli incarichi conferiti all’odierno ricorrente, di talché la misura cautelare aveva
riguardato non già l’intero compenso, ma la quota parte spettante ad esso istante.
Analoga detrazione non era stata fatta con riferimento ai casi indicati sub 23) e 26)
sull’erroneo assunto che non risultasse in atti la disposizione negoziale con
riferimento a tutti gli incarichi, ove invece la detrazione percentuale, pari al 24% in
favore dell’indagato valeva per tutti gli incarichi, sicché il sequestro avrebbe dovuto
essere ridotto in misura corrispondente.
Con il quarto motivo si eccepisce la nullità dell’ordinanza impugnata per
identico vizio di legittimità in relazione all’individuazione come profitto confiscabile
dell’importo contrattuale lordo, senza tener conto della somma trattenuta alla fonte
a titolo di ritenuta di acconto della relativa tassazione, ai sensi dell’art. 606 lett.

b)

del codice di rito. Erroneamente, i giudici del riesame avevano rigettato il motivo in
oggetto sul rilievo che non era deducibile dall’ingiusto profitto quanto versato
dall’indagato all’Erario a titolo di imposta, in quanto si tratterebbe di un “costo
sostenuto per la realizzazione del reato” ed in quanto lo Stato sarebbe “soggetto
diverso da ILSPA e CAL”. Sarebbe stato, invece, necessario che dall’importo
complessivo fosse detratta la somma versata a titolo di imposta pari al 43% o,
quanto meno l’importo relativo alla ritenuta d’acconto pari al 20%, direttamente
versata all’Erario dalla società di diritto pubblico quale sostituto di imposta.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. In limine, è opportuno richiamare l’indiscusso insegnamento di questa Corte
regolatrice, secondo cui, in materia di misure cautelari reali, l’orizzonte cognitivo
del giudice del riesame in materia di cautele reali deve restare circoscritto alla

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sequestro della differenza. Il che non era avvenuto.

delibazione del fumus commissi delicti, vale a dire della astratta sussumibilità della
fattispecie in una determinata ipotesi di reato. Alla stregua di più recenti
elaborazioni interpretativi, va specificato che il carattere astratto dell’anzidetta
delibazione va riferito, essenzialmente, all’operazione logica di sussunzione nel
paradigma normativo di riferimento, dovendo il punto di partenza di tale
valutazione essere, pur sempre costituito, dalla fattispecie concreta, nelle sue
peculiari specificità, in considerazione anche delle deduzioni difensive. Al relativo

penale, dovendo il giudice verificare la sussistenza del presupposto del

fumus

commissi delicti attraverso un accertamento concreto, basato sulla indicazione di
elementi dimostrativi, sia pure sul piano indiziario, della sussistenza del reato
ipotizzato (Sez. 6, n. 35786 del 21 giugno 2012, Buttini e altro, Rv. 254394).
Vanno, inoltre, disattese, le censure difensive afferenti allo sviluppo
motivazionale, dedotte

sub specie

del vizio di violazione di legge, il solo

notoriamente deducibile, in materia cautelare, in sede di legittimità.

2. Orbene, il punto focale delle doglianze del ricorrente riguarda proprio la
configurabilità, nel caso di specie, dell’ipotizzata truffa in danno di ente pubblico,
prospettata sotto diversi riflessi, quali la reale ravvisabilità di artifizi e raggiri, la
dedotta sovrapposizione tra soggetto agente e soggetto passivo della truffa; e, da
ultimo, la riconducibilità della vicenda negoziale in contestazione, riguardante il
conferimento al professionista di incarichi extragiudiziali, allo schema concettuale
del “reato-contratto” in luogo della distinta categoria del “reato in contratto”,
secondo la nota distinzione elaborata dalla richiamata giurisprudenza delle Sezioni
Unite di questa Corte di legittimità.
Le prospettate perplessità in merito all’astratta configurabilità della truffa, in
luogo di altre fattispecie delittuose, non appaiono prive di fondamento. Non può
sfuggire, in proposito, la particolare rilevanza dell’interrogativo, posto che il
sequestro funzionale alla confisca per equivalente è consentito in presenza
dell’anzidetta fattispecie delittuosa e potrebbe non esserlo a fronte di altre tipologie
di reato.
Proprio nella valutazione del

fumus commissi delicti

del reato che

legittimerebbe la misura cautelare di cui si tratta, infatti, la valutazione del giudice
del riesame, pur nella sua formale consistenza, appare carente nell’individuazione
degli elementi costitutivi della fattispecie ipotizzata. In particolare, non è
sufficientemente chiarito se gli artifizi e raggiri, necessari per la configurabilità della
truffa, siano consistiti nella mera violazione delle regole di selezione del legale ai
fini dell’attribuzione dell’incarico professionale ovvero nella predeterminazione di un
compenso per prestazioni eventualmente non necessarie a ILSPA o, ancora, nella

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giudizio deve, ovviamente, restare estraneo il sindacato sul merito dell’azione

retrodatazione della determina ovvero, infine, nell’indicazione in essa di prestazioni
che dovevano essere effettuate da soggetti diversi.
Anche nell’ipotesi che il Tribunale in realtà abbia voluto riferirsi a tutti questi
elementi contestualmente, deve rilevarsi che la loro sussumibilità nel paradigma
dell’artifizio o del raggiro è tutt’altro che scontata e, anzi, in alcuni casi
pacificamente da escludersi.
Così, il mero aggiramento delle regole di scelta del contraente concordato con il

è condotta eventualmente idonea a integrare gli estremi della condotta di
collusione, al più rilevante ai fini della configurabilità del diverso reato (per il quale
non è possibile la confisca per equivalente del profitto) di cui all’art. 353-bis c.p. Di
certo, non può dubitarsi, in linea astratta, della configurabilità del concorso formale
tra il reato di truffa e quello previsto dalla disposizione da ultima citata, alla luce di
indiscusso insegnamento di questa Cote regolatrice (cfr, da ultimo, Sez. 2, n.
2230/14 del 4 dicembre 2013, Fantin, Rv. 259835) sul concorso tra la truffa e il
delitto di turbata libertà degli incanti, la cui condotta e il cui oggetto giuridico sono
pressoché identici a quelli della fattispecie prevista dal menzionato art. 353-bis. Ciò
che rileva, invece, é che gli elementi costitutivi di quest’ultima solo parzialmente
coincidono con quelli della truffa e dunque non necessariamente la consumazione
dell’uno comporta automaticamente quella dell’altro.
Manca, inoltre, l’approfondimento di profili di non poco momento nell’economia
del pertinente giudizio, quali l’effettiva corrispondenza del corrispettivo pattuito alle
prestazioni che si dicono realmente eseguite dalla professionista (tali da ipotizzare,
in mancanza di controprestazione, la fattispecie civilistica dell’indebito
arricchimento), l’effettiva esistenza di esigenze di affidamento esterno ovvero
ovvero l’artata prospettazione, al di là delle generiche affermazioni contenute
nell’impianto motivazione che non danno compiuta ragione della natura ed entità
della prestazione professionale di fatto prestata.
Sempre ai fini dell’astratta configurabilità degli elementi costitutivi del reato di
truffa, il provvedimento impugnato ha poi sostanzialmente omesso di individuare
quale sarebbe il danno patito da ILSPA e quale il soggetto realmente tratto in errore
mediante la condotta fraudolenta, dovendosi escludere in radice che questi possa
essere identificato nel Perez o nel Rognoni, atteso che gli stessi sarebbero concorsi
nella consumazione del delitto e dovendosi valutare se soggetto passivo sia la
Regione ovvero, per via dell’ipotizzato rapporto di immedesimazione organica, altro
soggetto salvo a ritenere che, a cagione di fatto costituente reato, quel rapporto
non debba intendersi scisso.

3.

L’accoglimento della superiore censura ha carattere pregiudiziale ed

assorbente delle altre doglianze, considerato, peraltro, che l’esatta puntualizzazione
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rappresentante della stazione appaltante, non è di per sé un mezzo fraudolento, ma

della fattispecie concreta potrà avere riflessi anche ai fini della sua riconducibilità
alla categoria concettuale del reato-contratto o del reato in contratto, cone le
consequenziali implicazioni sull’ambito di profitto confiscabile.

4. Il difetto motivazionale inficia la validità del provvedimento impugnato,
comportandone, pertanto, l’annullamento nei termini di cui in dispositivo, affinché il
giudice del rinvio – in applicazione dell’enunciato principio di diritto – proceda a

specie, dei presupposti costitutivi della contestata truffa.
Per quanto precede, non resta che provvedere come da dispositivo.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di
Milano.

Così deciso il 6/11/2014

nuovo esame della fattispecie, al fine di verificare l’effettiva sussistenza, nel caso di

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