Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 1425 del 22/11/2013

Penale Sent. Sez. 2 Num. 1425 Anno 2014
Presidente: CAMMINO MATILDE
Relatore: PELLEGRINO ANDREA

SENTENZA
Sul ricorso proposto nell’interesse di BCHIR 3alel Ben Mohamed, nato
a Kairouan (Tunisia) il 16.11.1962, difeso di fiducia dall’avv. Lorenzo
Bergami avverso l’ordinanza n. 05/2013 della Corte d’Appello di
Bologna, prima sezione penale, del 20.02.2013;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Andrea Pellegrino;
lette le conclusioni scritte assunte in data 27.06.2013 dal sostituto
procuratore generale dott. Piero Gaeta che ha chiesto l’annullamento
dell’ordinanza impugnata con rinvio alla Corte d’Appello di Bologna
per nuovo esame.

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento impugnato la Corte d’Appello di Bologna, prima
sezione penale, rigettava l’istanza presentata ai sensi dell’art. 175,

Data Udienza: 22/11/2013

commi 1 e 2,cod. proc. pen. da BCHIR Jalel Ben Mohamed volta ad
ottenere la restituzione nel termine per impugnare la sentenza n.
2806/2011 pronunciata dal Tribunale di Bologna in data 05.07.2011,
irrevocabile in data 01.10.2011, resa in giudizio contumaciale che lo
aveva condannato alla pena di anni due di reclusione ed euro 516 di
multa per il delitto di ricettazione.
Assumeva l’istante di non aver avuto conoscenza del procedimento

né della sentenza e che, essendo stato ininterrottamente detenuto
dall’anno 2006 senza eleggere alcun domicilio, avrebbe dovuto
ricevere le notifiche in carcere.
2. Nel rigettare l’istanza, la Corte d’Appello di Bologna evidenziava che:
– nel corso del verbale di identificazione di persona nei cui confronti
venivano svolte indagini in relazione ai fatti per cui è processo,
redatto in data 24.08.2003, il BCHIR aveva nominato quale suo
difensore di fiducia l’avv. Monea Pierpasquale presso il cui studio
aveva eletto domicilio;
-all’udienza dell’11.01.2011 davanti al Tribunale di Bologna era stata
rilevata la nullità della notifica del decreto di citazione a giudizio
(avvenuta erroneamente con il rito degli irreperibili) ed il Tribunale
aveva disposto che venisse rinnovata la notifica all’imputato presso il
domicilio eletto ovvero presso il suo difensore di fiducia, rinviando il
procedimento all’udienza del 03.05.2011.
3. Ricorre per cassazione, con l’assistenza di difensore, BCHIR Jalel Ben
Mohamed lamentando quale unico motivo violazione di legge per
erronea applicazione dell’art. 175 cod. proc. pen. e carenza di
motivazione.
Assumeva il ricorrente come il dimostrato stato detentivo del BCHIR
Jalel Ben Mohamed r sin dall’anno 2006, avesse impedito allo stesso,
mai raggiunto da notifiche di provvedimenti presso la casa
circondariale di assegnazione, di avere effettiva conoscenza del
procedimento; lo stesso, inoltre, non aveva mai volontariamente
rinunciato a comparire (non potendosi così interpretare la sua inerzia
o il suo silenzio) né aveva mai inteso rinunciare a proporre
impugnazione. Mancata conoscenza testimoniata altresì dalla
omessa partecipazione al processo da parte del suo difensore che,
con comportamento certamente censurabile, senza rinunciare al
mandato difensivo, non aveva mai presenziato alle udienze

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dibattimentali venendo sempre sostituito ex art. 97, comma 4 1 cod.
proc. pen..
L’ordinanza impugnata, senza fornire alcuna adeguata motivazione,
si era limitata ad asserire apoditticamente che, in presenza di
elezione di domicilio, doveva presumersi che vi fosse stata
conoscenza da parte dell’interessato sia del procedimento che del
provvedimento. I giudici di secondo grado, inoltre, avrebbero

omesso ogni necessaria verifica in ordine all’effettiva conoscenza da
parte del destinatario interessato, così come prescritto dall’art. 175,
comma 2 1 cod. proc. pen.: da qui l’impugnazione dell’ordinanza de
qua con richiesta di annullamento ed ogni conseguenza di legge.

CONSIDERATO IN DIRITTO

4.

Il ricorso è fondato e, come tale, meritevole di accoglimento.

5.

Afferma la giurisprudenza di legittimità che non ha diritto alla
restituzione nel termine per l’impugnazione della sentenza l’imputato
contumace che abbia nominato un difensore di fiducia ed eletto
domicilio presso il medesimo, quando il mandato difensivo sia stato
effettivamente esercitato e la notifica degli atti sia regolarmente
avvenuta presso il domicilio eletto, dovendosi ritenere, in assenza di
specifiche allegazioni contrarie, che il condannato “in absentia” abbia
avuto effettiva conoscenza del procedimento e del relativo esito
decisorio (Cass., Sez. 6, n. 22247 del 04 febbraio 2011, Tanzi, rv.
250054; nello stesso senso, Cass., Sez. 5, 31 marzo 2010, n.
24707, Gallo, rv. 248472). La medesima giurisprudenza di
legittimità riconosce inoltre – come corollario – che l’eventuale
inoperosità del difensore non può valere a rendere di fatto l’imputato
estraneo alla vicenda processuale che lo interessa, non potendosi
ritenere superabile l’onere che pur sempre incombe sul medesimo
imputato di sorvegliare la puntuale osservanza del mandato
conferito al proprio difensore (cfr.: Cass., Sez. un., 11 aprile 2006 n.
14991, De Pascalis, rv. 233419; Cass., Sez. 2, 09 marzo 2007 n.
12922, Rosati, rv. 236389; Cass., Sez. 3, 08 aprile 2010 n. 17964,
Moussaid, rv. 247158).

6.

Il principio sopra enunciato presuppone:

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- che il mandato difensivo sia stato effettivamente esercitato,
indipendentemente dal fatto che l’imputato sia domiciliato presso il
difensore;
– la mancanza di allegazioni contrarie da parte dell’imputato tali da
far superare o quantomeno mettere in dubbio la presunzione di
conoscenza affermata dal principio stesso.
Omettendo di valutare questi elementi fattuali, si finirebbe per

affermare come il rimedio della rimessione in termini degradi e, per
così dire, si trasformi in una verifica puramente formale della
regolarità delle notifiche e degli avvisi, ma sostanzialmente avulsa
dalla concreta garanzia dell’imputato in punto effettività della sua
difesa.
Invero, è la stessa Suprema Corte a riconoscere che la nuova
disciplina dell’art. 175 cod. proc. pen., introdotta dal D.L. n. 17 del
2005 e dalla legge di conversione, opera in ogni caso in cui,
nonostante l’osservanza degli adempimenti previsti dal rito
contumaciale, si verifichi di fatto una (non preordinata) ignoranza del
provvedimento giurisdizionale. Osserva in particolare la Suprema
Corte che la notifica degli atti nel domicilio eletto, pur dando luogo
nell’ambito del processo ad una presunzione assoluta di conoscenza,
non ne assicura tuttavia l’effettività, che può venir meno per
negligenza del domiciliatario; di tal che, la speciale garanzia ora
assicurata al contumace, impone al giudice investito della richiesta di
restituzione nel termine di verificare se, in concreto, la conoscenza
sia mancata e se la mancanza dipenda da volontaria interruzione dei
contatti da parte dell’interessato (equivalente a rinuncia a seguire gli
sviluppi del procedimento) o da difetto di informazione da parte del
suo fiduciario (Cass., Sez. 1, 01 febbraio 2006, n. 18467, Flistoc, rv.
233871).
7. Se pertanto non vi può essere dubbio sul fatto che il rapporto di
affidabilità che si instaura tra professionista legale e cliente può
porre quest’ultimo non sempre in condizione (anche per difetto di
specifiche cognizioni procedurali) di svolgere una efficace vigilanza
sull’operato tecnico del proprio difensore, è altrettanto vero che, solo
l’ipotesi in cui non sia individuabile alcuna omissione o errata
esecuzione del mandato professionale da parte del difensore di
fiducia dell’incarico di partecipare al processo e di proporre

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impugnazione potrebbe far ritenere inesistente il diritto alla
restituzione nel termine.
8.

Fermo quanto precede, si osserva come nella fattispecie alcuni dati
storici inequivoci depongono nel senso della piena veridicità
dell’assunto del ricorrente circa la propria non conoscenza effettiva
del procedimento e del provvedimento: elementi, per così dire, di
carattere indiziario che si ravvisano nell’ininterrotta detenzione del

“vigilanza” sull’operato del difensore) nello spazio temporale tra
l’originaria elezione di domicilio presso il difensore di fiducia
(avvenuta nel 2003) e la celebrazione dell’udienza (nel 2011) e nella
verificata continua assenza dal dibattimento del difensore
originariamente nominato con conseguente creduta mancanza di
contatti ed informative, fuori dal processo, tra difensore e suo
assistito.
9.

Ne consegue la necessità di procedere all’approfondita valutazione
delle circostanze sopra evidenziate, con conseguente annullamento
del provvedimento e trasmissione degli atti alla Corte d’Appello di
Bologna

PQM

Annulla l’impugnato provvedimento e dispone trasmettersi gli atti alla
Corte d’Appello di Bologna.
Così deliberato in Roma il 22.11.2013

BCHIR (e della sua conseguente fisica impossibilità di svolgere quella