Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 13380 del 12/02/2014

Penale Sent. Sez. 5 Num. 13380 Anno 2014
Presidente: FERRUA GIULIANA
Relatore: PISTORELLI LUCA

SENTENZA

sul ricorso proposto dal difensore di:
Ibello Alfredo, nato a Napoli, il 29/12/1961;

avverso l’ordinanza del 22/10/2013 della Corte d’appello di Napoli;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott.
Gioacchino Izzo, che ha concluso per l’annullamento senza rinvio del provvedimento
impugnato;
udito per l’imputato l’avv. Mario Papa, che ha concluso chiedendo l’accoglimento del
ricorso.
RITENUTO IN FATTO

Data Udienza: 12/02/2014

1.Con ordinanza del 22 ottobre 2013 la Corte d’appello di Napoli dichiarava de plano
inammissibile la ricusazione della dr.ssa Emma Aufieri proposta da Ibello Alfredo,
imputato nel procedimento pendente dinanzi al summenzionato giudice nella fase
dell’udienza preliminare. La Corte distrettuale riteneva innanzi tutto intempestiva la
dichiarazione di ricusazione, in quanto proposta dopo l’esaurimento degli accertamenti
relativi alla costituzione delle parti e comunque dopo il termine dell’udienza del 16
luglio 2013 in cui la parte aveva avuto contezza della causa di ricusazione. In secondo

la cancelleria dell’ufficio cui era addetto il giudice ricusato. Infine, essendo stata la
dichiarazione proposta a ridosso dell’udienza cui era stata rinviata quella del 16 luglio
nonostante la parte avesse avuto da tempo contezza della causa di ricusazione e
ritenendo dunque l’iniziativa dilatoria, la Corte napoletana condannava l’imputato al
pagamento della somma di euro 1.000 in favore della Cassa delle Ammende ai sensi
dell’art. 44 c.p.p.
2. Avverso l’ordinanza ricorre l’imputato a mezzo del proprio difensore articolando
cinque motivi.
2.1 Con il primo contesta il mancato deposito della dichiarazione di ricusazione presso
la cancelleria del giudice ricusato ed eccepisce che la mancata documentazione di tale
deposito non sarebbe comunque causa d’inammissibilità della ricusazione, rientrando
nei poteri del giudice investito della dichiarazione quello di svolgere i necessari
accertamenti in proposito.
2.2 Con il secondo deduce l’erronea individuazione del momento in cui si sarebbe
compiuta la fase di verifica della costituzione delle parti, rilevando come l’udienza del
16 luglio 2013, nell’assenza del giudice titolare del processo (la dr.ssa Alfieri per
l’appunto), venne rinviata a quella del successivo 23 ottobre, alla quale venne
ammessa la costituzione delle parti civili, segno evidente che gli adempimenti previsti
dall’art. 420 c.p.p. non potevano essersi già esauriti all’udienza precedente. In tal
senso, dunque, essendo la dichiarazione di ricusazione stata presentata il 18 ottobre
2013, la stessa non poteva essere ritenuta intempestiva.
2.3 Con il terzo motivo il ricorrente eccepisce che la dichiarazione non poteva
considerarsi tardivamente proposta nemmeno in riferimento al termine previsto dal
secondo comma dell’art. 38 c.p.p., atteso che la causa di ricusazione non era
rappresentata dall’assegnazione al giudice ricusato del procedimento, bensì al fatto
che lo stesso avesse in precedenza emesso sentenza di patteggiamento nei confronti
di un coindagato per il medesimo reato contestato all’Ibello, la quale, essendo stata
emessa in separato procedimento, non faceva parte degli atti di quello in cui è stata
proposta la dichiarazione di ricusazione.

luogo rilevava il difetto del deposito (o della relativa prova) della dichiarazione presso

2.4 Con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 37 comma 1 lett. a)
c.p.p. in relazione al mancato accertamento della fondatezza del motivo di ricusazione,
mentre con il quinto contesta la condanna ex art. 44 c.p.p..
CONSIDERATO IN DIRITTO
1.1 primi due motivi di ricorsi sono fondati e il loro accoglimento comporta
l’assorbimento di quelli successivi.

del giudice ricusato di copia della dichiarazione di ricusazione ai sensi del terzo comma
dell’art. 38 c.p.p. Stabilito dunque che la parte aveva adempiuto all’obbligo impostogli
dalla legge processuale a pena di inammissibilità della sua istanza (v. da ult. Sez. 6, n.
48560 del 18 novembre 2009, Di Napoli, Rv. 245654), va ribadito come identica
sanzione processuale non sia prevista con riferimento alla mancata documentazione
della circostanza presso il giudice competente a decidere sulla dichiarazione di
ricusazione. La lettura del combinato disposto degli artt. 41, comma 1, e 38 c.p.p.,
non autorizza, infatti, conclusione diversa, non prevedendo alcun onere a carico del
ricusante di dare prova dell’avvenuto deposito (Sez. 6, n. 38860 del 28 settembre
2011, Copertino, rv. 251051; Sez. 6, n. 42395 del 27 settembre 2013, Di Napoli, Rv.
256683).
1.2 Non ignora il Collegio che sul punto si sia palesato nella giurisprudenza di questa
Corte anche un orientamento di segno contrario – peraltro allo stato testimoniato da
un’unica pronunzia, ancorchè di questa Sezione – secondo cui sarebbe onere del
ricusante verificare che il giudice competente a decidere abbia la prova del regolare e
completo deposito di copia della dichiarazione di ricusazione presso l’ufficio cui è
addetto il giudice ricusato (Sez. 5, n. 42889 del 21 ottobre 2010, Tanzi, Rv. 248776),
ma ritiene di aderire all’indirizzo maggioritario e ben più consolidato. Infatti, tale
pronunzia fonda il principio dalla stessa affermato sul fatto che il giudice della
ricusazione non sarebbe facultato a compiere alcuna attività integratrice, atteso che
esso non potrebbe assumere di ufficio le opportune informazioni a norma dell’art. 41
c.p.p., comma 3 c.p.p., trattandosi di potere il cui esercizio è funzionale alla decisione
sul merito della ricusazione, nel caso in cui sia stata già ritenuta ammissibile la
relativa dichiarazione. Ed a sostegno di tale tesi richiama altro precedente per cui,
nell’ipotesi in cui la dichiarazione di ricusazione sia inammissibile per l’omesso rispetto
delle forme previste dall’art. 38 comma 3, c.p.p., il giudice non può assumere d’ufficio
le opportune informazioni a norma del successivo art. 41 comma 3, trattandosi di un
potere il cui esercizio è funzionale alla decisione sul merito della ricusazione, nel caso
in cui sia stata ritenuta ammissibile la relativa dichiarazione (Sez. 6, n. 2949/10 del 16
dicembre 2009, Tomasello e altri, Rv. 245809). Peraltro la fattispecie in ordine alla

1.1 II ricorrente ha allegato l’atto da cui risulta il tempestivo deposito nella cancelleria

quale tale principio è stato affermato era quella della mancata documentazione dei
presupposti sostanziali della ricusazione e cioè dell’omessa allegazione alla
dichiarazione degli atti processuali da cui avrebbe dovuto evincersi la sussistenza
dell’incompatibilità del giudice ricusato. In riferimento a tale fattispecie il principio in
questione appare certamente condivisibile, atteso che il dovere di produrre delle prove
della causa di ricusazione è formalmente imposto al ricusante dal secondo comma
dell’art. 38 c.p.p., ma non altrettanto condivisibile appare l’estensione del suddetto

impone alla parte solo l’obbligo di deposito e non anche quello di documentare lo
stesso, posto che la sua finalità è esclusivamente quella di mettere il giudice ricusato
nelle condizioni di avere tempestiva conoscenza delle ragioni della ricusazione, ma non
quella di consentire al giudice competente a decidere la dichiarazione di avere
cognizione dei fatti oggetto della sua decisione.

2. Fondata, come accennato, è anche la doglianza relativa alla tempestività della
presentazione della dichiarazione. Come già affermato da questa Corte, infatti, la
dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell’udienza preliminare, fino a che
non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, si svolgano, gli
stessi, in una o in più udienze (Sez. 3, n. 23441 del 13 aprile 2012, Albini e altri, Rv.
253142). Il ricorrente ha documentato che solo all’udienza del 23 ottobre 2013 (e
dunque dopo la proposizione della dichiarazione di ricusazione) il giudice ha ammesso
la costituzione delle parti civili. E’ dunque solo in quel momento che può ritenersi si
siano esauriti gli accertamenti ex art. 420 c.p.p. (cfr. in tal senso Sez. 3, n. 25133 del
15 aprile 2009, Greco, Rv. 243906), con la conseguenza che, essendo stata
presentata il 18 ottobre 2013, l’istanza di ricusazione, contrariamente a quanto
ritenuto dalla Corte distrettuale, doveva ritenersi tempestivamente proposta.

3.

L’ordinanza impugnata deve dunque essere annullata senza rinvio e gli atti

trasmessi alla Corte d’appello di Napoli per l’ulteriore corso.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata senza rinvio e dispone trasmettersi gli atti alla Corte di
appello di Napoli per il prosieguo.
Così deciso il 12/2/2014

principio a quella oggetto del conflitto interpretativo, atteso che la legge processuale