Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 1308 del 04/11/2015

Penale Sent. Sez. 1 Num. 1308 Anno 2016
Presidente: SIOTTO MARIA CRISTINA
Relatore: BONITO FRANCESCO MARIA SILVIO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
MAKROUM MOUCHINE N. IL 07/02/1991
avverso l’ordinanza n. 535/2014 TRIBUNALE di TORINO, del
13/10/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA
SILVIO BONITO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott.
‘L-32-A:: tzz.
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Uditi difensor Avv.;

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Data Udienza: 04/11/2015

La Corte osserva in fatto ed in diritto

1. Con ordinanza del 13 ottobre 2014 il Tribunale di Torino, in
funzione di giudice dell’esecuzione, rigettava l’istanza con la quale
Malcroum Mouhcine aveva chiesto, in forza della sentenza n.
32/2014 della Corte Costituzionale, la rideterminazione della pena
inflittagli dal Tribunale di Torino in data 11 agosto 2011, con
sentenza divenuta irrevocabile il 9 novembre 2012, nella misura,
applicata l’attenuante di cui al comma 5 e concesse le attenuanti
generiche, di mesi sei e giorni venti di reclusione ed euro 2000,00
di multa, perché riconosciuto colpevole del reato di cui all’art. 73,
co. 1-bis, dpr 309/1990, per la detenzione di stupefacente tipo
hashish.
Con la citata pronuncia il giudice delle leggi, come è noto, ha
dichiarato la illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies
ter del d.l. 272/2005, convertito con modificazioni dall’art. 1 co. 11.
49/2006.
A sostegno della decisione il G.E chiariva che la pronuncia di
incostituzionalità appena evocata non ha riguardato l’art. 73 co. 5
dpr 309/1990, ormai reato autonomo introdotto, successivamente
alla pronuncia detta, dal d.l. 146/2013, convertito in 1. 20.2.2014, n.
10, riguardante sia le droghe c.d. leggere che quelle pesanti di guisa
che, sempre secondo il G.E., ai sensi dell’art. 2 co. 4 c.p., alla
fattispecie non può trovare applicazione la nuova norma, quella
introdotta successivamente alla pronuncia del giudice delle leggi,
giacchè passata in giudicato la sentenza su cui si chiede di
intervenire in executivis.
2. Ricorre per cassazione avverso detta ordinanza l’interessato,
assistito dal difensore di fiducia, denunciandone l’illegittimità per
violazione di legge.
Deduce la difesa ricorrente che la pronuncia del giudice delle leggi
ha incidenza sul trattamento sanzionatorio e che l’applicazione
retroattiva della legge più favorevole al reo deve trovare
riconoscimento anche nella fattispecie dedotta, come statuito dal
recente insegnamento delle ss.uu. della Cassazione attraverso il
proposto incidente di esecuzione finalizzato alla rideterminazione di
una pena ai sensi del regime più favorevole all’istante determinato
dalla dichiarata incostituzionalità.

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3. Con argomentata requisitoria scritta il P.G. in sede, rilevato che
nella fattispecie, a seguito della più volte evocata sentenza del
giudice delle leggi, il regime sanzionatorio relativo alla fattispecie
di cui all’art. 73 dpr 309/1990, nelle dimensioni previgenti la
modifica del 2006, era più favorevole al reo, ha concluso per
l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

4. Il ricorso è fondato.
4.1 Sul tema del rapporto tra l’intangibilità del giudicato e le
ricadute di decisioni della Corte Costituzionale incidenti sul mero
trattamento sanzionatorio – oggetto di disputa teorica e di
contrastanti orientamenti giurisprudenziali – sono di recente
intervenute le Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 42858
del 29.5.2014 (dep. 14.10.2014) ric. Gatto nonché con le decisioni
emesse nella recente udienza del 26 febbraio 2015, ric. Jazouli e ric.
Marcon.

L’opzione interpretativa seguita in detti arresti – cui si presta
adesione – ritiene superabile, anche lì dove la declaratoria di
illegittimità costituzionale riguardi una norma incidente sul
trattamento sanzionatorio (e non anche abrogativa della rilevanza
penale del fatto) il limite del giudicato.
Per Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, ric. Gatto, Rv. 260697, infatti,
quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza
irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d’illegittimità
costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice,
incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e
quest’ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice
dell’esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato
pur se il provvedimento “correttivo” da adottare non è a contenuto
predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di
accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla
pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle
dichiarate incostituzionali, o comunque derivanti dai principi in
materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono
l’applicazione di norme più favorevoli eventualmente “medio
tempore” approvate dal legislatore”.
Sulla medesima scia interpretativa , ancora più recentemente, Sez.
U, n. 33040 del 26/02/2015, ric. Jazouli, Rv. 264205, intervenendo
in ipotesi del tutto analoga a quella in esame, ha affermato il
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principio secondo cui “è illegale la pena determinata dal giudice
attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per
le droghe cosiddette “leggere”, sui limiti edittali dell’art. 73 d.P.R.
309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al
momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale
con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena
concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti
dall’originaria formulazione del medesimo articolo, prima della
novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di
incostituzionalità”.
Ora, alla luce di tali affermazioni, è evidente che – come già ritenuto
da questa Corte anche in rapporto alla fase esecutiva (si vedano, tra
le altre Sez. In. 53019 del 4.12.2014 e Sez. I n. 2492 del 2015 ) – la
pena inflitta in riferimento a delitti afferenti sostanze stupefacenti,
nell’ipotesi di droghe cd. leggere, commessi durante la vigenza della
normativa dichiarata incostituzionale (in rapporto alla parificazione
del disvalore del fatto tra smercio di droghe pesanti e di droghe
leggere) va rideterminata in sede esecutiva, lì dove ricorrano alcune
condizioni.
A tal fine il giudice dell’esecuzione, in particolare, è tenuto a
compiere le seguenti valutazioni :
a) verifica dell’incidenza concreta della decisione irrevocabile,
all’atto della domanda, sulla libertà personale per essere in effettiva
esecuzione la pena derivante – anche in parte – da norma di diritto
sostanziale dichiarata incostituzionale;
b) in caso positivo, ricostruzione del contenuto della decisione
irrevocabile nel senso della ‘concreta incidenza’ sul trattamento
sanzionatorio determinato in sede di cognizione della specifica
norma
dichiarata incostituzionale
e
dunque rimossa
dall’ordinamento con efficacia ex tunc ;
c) in caso positivo, rideterminazione del trattamento sanzionatorio
tenendo conto della compiuta ricostruzione del fatto nonché delle
norme applicabili al momento della decisione in punto di
commisurazione della sanzione.
Tra dette ultime norme, peraltro, andranno considerate – in rapporto
alla qualità delle sostanze stupefacenti – le stesse norme
incriminatrici, interessate dalla pronunzia di illegittimità
costituzionale (nel caso di specie la n. 32 del 12 febbraio 2014).
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4.3 In conclusione va disposto l’annullamento dell’ordinanza
impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Torino
affinchè provveda alla invocata rideterminazione sanzionatoria in
applicazione dei principi posti dall’insegnamento delle ss.uu. di
questo giudice di legittimità, tenendo fermo il principio che l’effetto
della pronunzia di incostituzionalità è stato quello di «riespandere»,
per i fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 6 marzo 2014, la
previgente disciplina incriminatrice e le correlate diverse sanzioni
(fermo restando che per l’ipotesi di fatti di lieve entità il limite
temporale finale va anticipato al 23 dicembre 2013, essendo il
giorno seguente entrata in vigore diversa e autonoma disciplina
normativa introdotta dal decreto legge n.146 del 2013).
P.Q.M.

la Corte, annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al
Tribunale di Torino.
Così deciso il 4 novembre 2015
Il cons. est.

4.2 Orbene, nel caso in esame ricorrono tutte le condizioni
giuridiche e fattuali poste dall’insegnamento delle ss.uu. per
provvedere alla rideterminazione della pena a suo tempo inflitta al
ricorrente, di guisa che deve ritenersi illegittima la decisione in
executivis impugnata, la quale ha viceversa ciò negato
sull’incongruo rilievo che, nel frattempo, il legislatore ha introdotto
all’art. 73 co. 5, una nuova fattispecie di reato non toccata dalla
pronuncia del giudice delle leggi, il cui trattamento non sarebbe per
questo applicabile a condotte giudicate con sentenza defmitiva
come quella in esecuzione a carico del ricorrente.