Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9984 del 05/05/2011

Cassazione civile sez. I, 05/05/2011, (ud. 11/04/2011, dep. 05/05/2011), n.9984

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – rel. Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

SERVIZI TECNICI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE (p.i. (OMISSIS)), in

persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA SISTINA 42, presso l’avvocato GIORGIANNI FRANCESCO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato LAGOTETA GIUSEPPE,

giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA “LA SAPIENZA”;

– intimata –

sul ricorso 30928-2005 proposto da:

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “LA SAPIENZA” DI ROMA, in persona del Rettore

pro tempore, domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

SERVIZI TECNICI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE (p.i. (OMISSIS)), in

persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA SISTINA 42, presso l’avvocato GIORGIANNI FRANCESCO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato LAGOTETA GIUSEPPE,

giusta procura in calce al ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 3448/2004 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 22/07/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/04/2011 dal Consigliere Dott. CARLO DE CHIARA;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato GIORGIANNI che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso principale; rigetto dell’incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

GENTILI (AVVOCATURA) che ha chiesto il rigetto del ricorso

principale;

accoglimento dell’incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAMBARDELLA Vincenzo che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

incidentale; rigetto del principale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Università “La Sapienza” di Roma affidò in concessione alla Italposte s.p.a. (poi divenuta Servizi Tecnici s.p.a.) la costruzione della nuova sede del Dipartimento di Informatica e Sistemistica della Facoltà di Ingegneria, stipulando all’uopo una convenzione con la concessionaria il 27 maggio 1985.

Nel sottosuolo dell’area destinata all’edificazione era situato il complesso catacombale di S. Ippolito, di entità e caratteristiche da verificare. Pertanto la concessionaria stipulò il 5 novembre 1987 un protocollo d’intesa con la Pontificia Commissione di Archeologia Sacra (P.C.A.S.) impegnandosi ad individuare le preesistenze archeologice e le loro caratteristiche e dimensioni. Ottenuti, quindi, i necessari finanziamenti nonchè l’approvazione del progetto esecutivo da parte dell’Università, bandì l’appalto dei lavori, che affidò, con contratto del 22 novembre 1989, a un’associazione temporanea di imprese.

Il contratto di appalto distingueva i lavori in due lotti. Il primo di essi comprendeva indagini preliminari intese a determinare l’esatta consistenza e distribuzione del complesso catacombale e la realizzazione del solo rustico dell’edificio.

L’esito dei lavori di indagine archeologica e di consolidamento del terreno indussero la P.C.A.S. ad esprimere parere contrario alla realizzazione del progetto con nota 13 marzo 1991, che faceva seguito al parere negativo già espresso il precedente 4 marzo dalla Soprintendenza ai Beni Archeologici del Lazio. Quest’ultima il 24 giugno 1992 invitò il Rettore dell’Università a individuare un nuovo sito per la edificazione del Dipartimento e infine, il 17 giugno 1993, impose sull’area un vincolo archeologico notificandolo il successivo 3 agosto all’Università, che non lo impugnò.

L’associazione temporanea di imprese appaltatrice ottenne quindi, il 15 giugno 1995, un lodo arbitrale di condanna di Italposte al risarcimento dei danni per l’illegittima protrazione della sospensione dei lavori, liquidati in L. 4.399.273.117 oltre una penale di L. 2.793.932 al giorno fino alla cessazione della sospensione.

La Servizi Tecnici s.p.a. (in cui si era nel frattempo trasformata l’Italposte s.p.a.) iniziò quindi a sua volta procedimento arbitrale nei confronti dell’Università, chiedendo che, accertato il suo inadempimento agli obblighi contrattuali per avere, tra l’altro, omesso di deliberare su un nuovo progetto elaborato dalla concessionaria, venisse condannata all’adempimento, con il risarcimento dei danni, e in subordine che venisse dichiarata la risoluzione del contratto di concessione per inadempimento della concedente, sempre con il risarcimento del danno.

L’Università resistette negando qualsiasi inadempimento da parte sua e domandando, in via riconvenzionale, la risoluzione del contratto per inadempimento della concessionaria o, in subordine, per impossibilità sopravvenuta della prestazione.

Il Collegio arbitrale, con lodo sottoscritto il 30 maggio 1997, respinse le contrapposte domande di risoluzione per inadempimento e risolse, invece, la convenzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione, accogliendo la domanda di risarcimento proposta dall’attrice solo con riferimento ai danni derivanti dal ritardo dell’Università nel comunicarle il provvedimento definitivo di vincolo archeologico sull’area.

Il lodo fu impugnato in via principale dalla Servizi Tecnici s.p.a. e in via incidentale dall’Università davanti alla Corte d’appello di Roma. La quale, con sentenza del 29 marzo 1999, lo annullò ritenendo l’inesistenza o comunque la nullità della clausola arbitrale, stipulata in relazione a una controversia concernente la risoluzione di un contratto di appalto pubblico.

Tale sentenza, però, fu cassata, su ricorso di entrambe le parti, con sentenza 26 gennaio 2001, n. 1086 di questa Corte, che ritenne la clausola compromissoria non solo esistente, ma altresì valida, essendo stata sanata per effetto delle disposizioni di cui alla L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 31 bis, commi 4 e 5, introdotto dal D.L. 3 aprile 1995, n. 101, art. 9 conv. in L. 2 giugno 1995, n. 216.

La Servizi Tecnici s.p.a. riassunse la causa e la medesima Corte d’appello di Roma, quale giudice di rinvio, respinse infine l’impugnazione principale e accolse l’impugnazione incidentale, annullando il lodo e dichiarando, in sede rescissoria, la risoluzione della convenzione per inadempimento della Servizi Tecnici s.p.a..

La Corte respinse anzitutto il primo motivo del ricorso principale.

Rilevò che con esso si poneva “la questione di nullità del lodo, in quanto la clausola compromissoria aveva ad oggetto anche domande (risoluzione per impossibilità sopravvenuta di una cd. concessione- contratto) sottratte alla giurisdizione dell’A.G.O. e sotto tale profilo non deferibile ad arbitri”. Sennonchè – osservò – quella questione doveva ritenersi definitivamente risolta, con efficacia di giudicato, dalla sentenza di cassazione con rinvio, con la quale era stata “esplicitamente dichiarata la validità sopravvenuta della clausola compromissoria in virtù delle disposizioni contenute nella L. n. 109 del 1994, art. 31 bis, comma 4 e 5 (…), anche nella parte in cui sottraggono alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie in tema di concessioni pubbliche, purchè aventi ad oggetto diritti soggettivi”.

Nell’accogliere, poi, il terzo motivo dell’impugnazione incidentale, la Corte osservò che il Collegio arbitrale aveva correttamente individuato l’esatto contenuto della prestazione, cui la concessionaria si era obbligata, nell'”elaborare un progetto concretamente eseguibile, in relazione al quale era suo specifico dovere quello di accertare l’idoneità dell’area anche sotto il profilo della non incidenza dell’opera su reperti di valore archeologico”, concetto poi ribadito allorchè avevano evidenziato che “l’impegno assunto da Italposte con la convenzione concessoria la obbligava… a farsi parte diligente per accertare le condizioni di fattibilità della progettata costruzione sull’area prescelta …”.

Gli arbitri avevano invece errato in diritto nel non considerare che, ai sensi degli artt. 1218 e 1256 c.c., per escludere l’inadempimento o l’inesatto adempimento imputabile, la concessionaria avrebbe dovuto dimostrare che l’aver redatto un primo progetto ineseguibile perchè del tutto ignaro della reale struttura e complessità del reticolo catacombale fu un caso fortuito non imputabile a negligenza della medesima concessionaria. I medesimi arbitri avevano inoltre errato, secondo la Corte d’appello, nel non verificare se la redazione – da essi ritenuta senz’altro liberatoria per la concessionaria – di un secondo progetto, alternativo all’originario, avesse contenuto e caratteristiche tali da rientrare tra le varianti convenzionalmente consentite al progetto a suo tempo approvato dalla concedente, e se l’approvazione e realizzazione dello stesso fosse possibile in tempi ragionevoli.

Nel respingere, invece, il primo motivo del ricorso principale, concernente il dedotto inadempimento dell’Università, la Corte rilevò anzitutto la mancanza di qualsiasi critica sul punto basilare dell’intera motivazione del lodo, ossìa l’identificazione del nucleo essenziale dell’obbligazione contrattuale assunta dalla società concessionaria nei termini più sopra indicati. La concessionaria, anzi, aveva sostanzialmente ammesso la natura e la portata della sua obbligazione riguardante la progettazione, nonchè l’effettiva non rispondenza del primo progetto ai necessari requisiti, dato che aveva invocato l’interpretazione del contratto secondo correttezza e buona fede per farvi rientrare l’obbligo della concedente di consentire alla concessionaria la predisposizione di un nuovo progetto concretamente realizzabile, con ciò riconoscendo quindi l’inidoneità del primo.

La Corte escluse, inoltre, l’ammissibilità di censure mosse, senza indicazione dei criteri legali di ermeneutica violati, all’interpretazione data a talune clausole contrattuali dagli arbitri, secondo i quali, in particolare, la convenzione contemplava solamente varianti migliorative dell’esecuzione e non modificative della progettazione, con la conseguenza che neppure potevano invocarsi i principi di correttezza e buona fede sopra detti per obbligare l’Università ad approvare comunque un nuovo progetto, sì da rendere eseguibile un’opera quale che fosse; e il nuovo progetto redatto dalla concessionaria avrebbe – secondo quanto accertato nel lodo e non contestato dall’impugnante sostanzialmente modificato le caratteristiche dell’opera approvata dall’Università, in quanto avrebbe richiesto una radicale trasformazione delle fondazioni con riduzione delle dimensioni dell’edificio. In definitiva, “se il progetto originariamente elaborato dalla Italposte senza un’adeguato studio preliminare della situazione e delle caratteristiche dell’area ed approvato dalla committente non era realizzabile con le semplici varianti contrattualmente previste, la prestazione cui la concessionaria si era già obbligatasi era resa impossibile, nè alcuna accezione del principio di buona fede avrebbe potuto giustificare l’imposizione ad uno dei contraenti di una prestazione qualitativamente difforme da quella promessa” (pag. 23 della sentenza della Corte d’appello).

In sede rescissoria, la Corte accertò il carattere colpevole dell’inadempimento della concessionaria per essersi, in sostanza, impegnata con la concedente a realizzare un progetto in concreto irrealizzabile, senza procedere a un’adeguata indagine del sottosuolo e senza avere una chiara conoscenza dell’intera consistenza catacombale.

La Servizi tecnici s.p.a. ha quindi proposto ricorso per cassazione articolando tre motivi di censura. L’Università “La Sapienza” ha resistito con controricorso contenente anche ricorso incidentale per un solo motivo, cui la controparte ha resistito con controricorso.

Per la parte ricorrente principale ha inoltre depositato memoria l’incorporante Fintecna Finanziaria per i Settori Industriale e dei Servizi s.p.a..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – I ricorsi principale e incidentale vanno previamente riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

2. – Con il primo motivo del ricorso principale si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 112 e 809 c.p.c., (recte: art. 829 c.p.c.) n. 1, nonchè vizio di motivazione.

La ricorrente si duole che la Corte d’appello abbia disatteso il suo primo motivo d’impugnazione del lodo equivocandone completamente il senso e dunque omettendo di pronunziare su di esso, cosa particolarmente grave considerato che l’accoglimento di quel motivo avrebbe comportato l’annullamento del lodo senza far luogo al giudizio rescissorio.

Con il primo motivo di impugnazione, infatti, era stata sollevata una questione diversa da quella sottoposta alla Corte di cassazione e in accoglimento della quale quest’ultima aveva cassato la prima sentenza della medesima Corte d’appello, statuendo la sanatoria della convenzione arbitrale per effetto della retroattiva attribuzione di giurisdizione all’a.g.o. in materia di concessione di opere pubbliche. La questione sollevata con l’impugnazione del lodo consisteva, invece, in ciò, che la ragione di impossibilità sopravvenuta della prestazione accertata dagli arbitri incideva sull’oggetto dello stesso rapporto pubblicistico di concessione, che diveniva a sua volta inattuabile, con conseguente insorgenza del potere dell’amministrazione concedente di provvedere alla revoca della concessione; sicchè gli arbitri si erano ingeriti in una sfera di cognizione riservata al giudice amministrativo.

2.1. – Il motivo è inammissibile.

Non sussiste, infatti, il lamentato travisamento del motivo di impugnazione da parte della Corte d’appello, che costituisce il cuore della censura, articolata in nient’altro che nella denuncia di omessa pronunzia sul motivo di impugnazione effettivamente proposto. La Corte d’appello, infatti, ha ben interpretato il motivo di cui trattasi, come si rileva dalla sintesi che ne ha fatto, testualmente riportata sopra in narrativa. Resta pertanto confermata, in difetto di ulteriori censure, la statuizione che la questione sollevata era coperta dal giudicato conseguente alla sentenza di cassazione.

3. – Con il secondo motivo del ricorso principale si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1218, 1256 e 1453 c.c. nonchè vizio di motivazione.

Si lamenta che la Corte d’appello, nell’accertare il grave inadempimento della concessionaria, non abbia svolto un adeguato esame degli atti processuali, dai quali invece risultava che entrambi i contraenti avevano consapevolmente e concordemente assunto il rischio di dar corso all’appalto delle opere senza avere una chiara conoscenza dell’intera preesistenza catacombale, così come entrambe avevano concordemente e consapevolmente assunto l’obbligo con la P.C.A.S. di rispettare quelle preesistenze nel caso si fossero rivelate di interesse archeologico.

3.1. – Anche questo motivo è inammissibile.

Il contenuto dell’obbligazione assunta dalla concessionaria nei confronti della concedente è stato accertato – nei termini sopra riportati in narrativa -nel lodo arbitrale, che sul punto risulta (secondo quanto si legge nella sentenza impugnata, non smentita nel ricorso) non essere stato impugnato dall’attuale ricorrente. Sicchè non può in questa sede la medesima ricorrente introdurre circostanze obbiettivamente dissonanti da quell’accertamento ormai immodificabile, come, appunto, un accordo di condivisione del rischio da parte dell’Università, che avrebbe il senso di un ridimensionamento dell’obbligo, gravante esclusivamente sulla concesionaria, di redigere un progetto “concretamente eseguibile, in relazione al quale era suo specifico dovere quello di accertare l’idoneità dell’area anche sotto il profilo della non incidenza dell’opera su reperti di valore archeologico”.

Inoltre i documenti richiamati nel ricorso a dimostrazione dell’accordo di condivisione del rischio da parte dell’Università, e che i giudici di merito avrebbero trascurato, sono tutt’altro che decisivi.

Si tratta, invero, di due passi della convenzione, in cui si da atto che l’edificio doveva sorgere “nell’ambito delle aree ubicate sulla Via (OMISSIS) utilizzate dal Demanio Militare …” e che “l’Università già dispone di alcune elaborazioni progettuali che porrà a disposizione della concessionaria”, a dimostrazione che la scelta dell’area era stata fatta dalla concedente e non dalla concessionaria; della lettera in data 10 aprile 1989, con cui la società comunicava all’Università che una precisa rilevazione della rete delle catacombe si sarebbe resa possibile, e dunque sarebbe stata effettuata, soltanto con l’inizio dei lavori; di una nota con cui, nella primavera 1991, la concedente invitava la concessionaria a comunicarle eventuali ipotesi o soluzioni alternative al progetto originario, per l’eventualità che quest’ultimo non potesse essere realizzato. Documenti, come si vede, dai quali non emerge alcuna evidenza dell’accordo di condivisione del rischio dedotto dalla ricorrente.

4. – Con il terzo motivo del ricorso principale si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 c.p.c. e degli artt. 1175, 1218, 1256, 1453 e 1463 c.c., nonchè vizio di motivazione, e si formulano due censure.

A) In primo luogo, la ricorrente lamenta che la Corte d’appello, omettendo di provvedere sul secondo motivo d’impugnazione, sia incorsa, per un verso, già per ciò solo, nel vizio di omessa pronuncia e, per altro verso, abbia comunque fatto propri gli errori degli arbitri denunciati in quel motivo, con il quale si stigmatizzava l’omessa precisazione, e comunque la mancanza nei fatti, di una causa di vera e propria impossibilità della prestazione, dato che nessuna delle circostanze in qualche modo evidenziate dagli arbitri (dalla mera presenza di reperti archeologici alle difficoltà e agli ostacoli di carattere amministrativo culminati nei provvedimenti delle varie autorità tutorie) era idonea a determinare l’assoluta inedificabilità dell’area su cui doveva sorgere la costruzione.

B) In secondo luogo, la ricorrente osserva che la Corte d’appello aveva disatteso le censure mosse al lodo, nella parte in cui veniva escluso l’inadempimento dell’Università, sulla base della pretesa inammissibilità delle stesse per la omessa specificazione del criterio interpretativo che sarebbe stato violato dal lodo nel dare una lettura delle clausole contrattuali in senso liberatorio per la concedente. La ricorrente ripropone quindi tali censure, incentrate sull’affermazione di un obbligo contrattuale della concedente – viceversa negato dagli arbitri e quindi dai giudici – di approvare il secondo progetto dell’opera, elaborato dalla concessionaria a seguito della impraticabilità del primo.

4.1. – Anche questo motivo è inammissibile.

Quanto al profilo sub A) , la questione di merito posta in definitiva dalla ricorrente – la questione, cioè, della assoluta inedificabilità o meno dell’area a causa della presenza dei reperti archeologici e dei conseguenti provvedimenti assunti dalle autorità presupposte, a vario titolo, alla loro tutela – è tutt’altro che centrale nel ragionamento della Corte d’appello. La quale non solo ha pronunziato la risoluzione del contratto non già per impossibilità sopravvenuta della prestazione, bensì per inadempimento della concessionaria; ma soprattutto individua il colpevole inadempimento di quest’ultima nell’aver elaborato un progetto in concreto irrealizzabile a causa delle preesistenze archeologiche dalla stessa non preventivamente verificate in maniera adeguata: dunque la Corte non argomenta in base alla assoluta inedificabilità dell’area, ma in base alla semplice, pacifica ineseguibilità del primo progetto, che la concessionaria si era imprudentemente impegnata a realizzare, senza poi poterlo fare. Sicchè la mancanza di esame del secondo motivo dell’impugnazione principale del lodo era dovuta, in definitiva, all’assorbimento delle questioni in esso poste.

Quanto al profilo B), non può non osservarsi che, a fronte di una statuizione del giudice di inammissibilità della censura rivolta al lodo, la ricorrente avrebbe dovuto criticare specificamente e adeguatamente tale statuizione, piuttosto che semplicemente scavalcarla e andare direttamente al merito delle questioni poste con la censura dichiarata inammissibile.

5. – Con l’unico motivo del ricorso incidentale, denunciando omissione di pronuncia, si lamenta che la Corte d’appello, pur avendo, in sede rescissoria, dichiarato la risoluzione della convenzione per inadempimento della concessionaria, abbia poi omesso di provvedere, nella medesima sede, sulla domanda generica di risarcimento del danno.

5.1. – La censura è fondata, essendo evidente l’omissione di pronuncia sulla domanda in questione, contenuta nelle stesse conclusioni finali dell’Università riportate nella sentenza impugnata.

6. – In conclusione, il ricorso principale va respinto e va accolto, invece, quello incidentale, con corrispondente cassazione della sentenza impugnata.

Non vi è, peraltro, necessità di far luogo al giudizio di rinvio.

E’ invero possibile decidere la causa nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, ult. parte, (applicabile anche in caso di violazione di norme processuali: cfr. Cass. 2313/2010, 7144/2006, 7073/2006, 2977/2005), non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto dato che già solo la potenzialità del danno conseguente all’inadempimento e alla risoluzione del contratto è sufficiente a giustificare la condanna generica al risarcimento a carico della parte inadempiente (cfr., con specifico riferimento alla risoluzione per inadempimento, Cass. 5817/2001, 6690/2000, 7052/1990, 1092/1986, quest’ultima resa a sezioni unite).

Quanto alle spese processuali, può confermarsi, con riguardo al giudizio di primo grado, la statuizione di compensazione per giusti motivi pronunciata dalla Corte d’appello. Invece le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico della ricorrente principale, attesa il la sua rinnovata e aggravata soccombenza, e liquidate come in dispositivo.

PQM

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale e accoglie il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e, decidendo nel merito, condanna la società ricorrente principale a risarcire all’Università controricorrente e ricorrente incidentale i danni, da liquidarsi in separato giudizio, conseguenti all’inadempimento e alla risoluzione della convenzione;

dichiara compensate fra le parti le spese del giudizio di merito e condanna la ricorrente principale alle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 13.000,00 per onorari, oltre spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, il 11 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2011

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