Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9941 del 26/04/2010

Cassazione civile sez. I, 26/04/2010, (ud. 04/02/2010, dep. 26/04/2010), n.994

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 156-2006 proposto da:

S.G. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA COSTABELLA 23, presso l’avvocato LAVITOLA

GIUSEPPE, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato MANZIA

CLAUDIO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

CONSORZIO URBANISTICO SCALZAGALLO IN LIQUIDAZIONE (C.F.

(OMISSIS)), in persona del Commissario Liquidatore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE DON MINZONI 9, presso

l’avvocato NICOLI ARIANNA, rappresentato e difeso dall’avvocato

NICOLI GIAMPIERO, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

contro

S.M.C.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 920/2004 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 10/11/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/02/2010 dal Consigliere Dott. MARIA CRISTINA GIANCOLA;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato CLAUDIO MANZIA che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato GIAMPIERO NICOLI che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PIVETTI Marco che ha concluso per l’accoglimento del secondo motivo

con assorbimento del primo.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 1.08-1989, S.G., premesso di essere proprietario nel Comune di Avezzano, di un’area edificata inserita nel Piano di lottizzazione della località (OMISSIS) (approvato con Delib. Consiliari 5 maggio 1981, n. 129, Delib. 2 marzo 1982, n. 81 e Delib. 12 febbraio 1983, n. 43 e munito del nulla osta regionale, di cui alla deliberazione GR n. 3343 del 13.05.1982), in relazione al quale, il (OMISSIS), era stata stipulata la Convenzione urbanistica tra il Comune ed il Consorzio Urbanistico “(OMISSIS)”, adiva il Tribunale di Avezzano chiedendo la condanna di tale Consorzio Urbanistico al pagamento del conguaglio secondo il criterio del valore venale, che assumeva dovutogli per avere messo a disposizione del convenuto anche la porzione del suo fondo di mq. 542,31, da adibire a parcheggio e viabilità del comprensorio, eccedente la porzione di mq 573,69 (così conferendo in totale mq 1116) che, in base alla citata Convenzione, si era obbligato a cedere per le opere di urbanizzazione, da computare in misura pari al 26% dell’intera superficie lorda del suo terreno, pari a mq 2.206, per il residuo 74% incluso nel lotto edificabile n. (OMISSIS). Nel giudizio interveniva S.M.C., quale comproprietaria con l’attore della superficie di mq 37 inclusa nella domanda introduttiva, chiedendo in relazione alla sua quota analogo conguaglio.

Il Consorzio Urbanistico “(OMISSIS)” si costituiva in giudizio resistendo alle domande formulate nei suoi confronti. Forniva una propria, articolata ricostruzione della vicenda, implicante anche l’inclusione del compendio immobiliare dello S., all’epoca di più consistente estensione, in una prima lottizzazione del (OMISSIS), denominata “(OMISSIS)”, e poi nel piano di lottizzazione approvato con Delib. consiliari 5 maggio 1981, n. 129, Delib. 2 marzo 1982, n. 81 e Delib. 12 febbraio 1983, n. 43 piano che aveva inglobato il primo, adeguandolo ai rilievi del CTAR, e conclusivamente affermando di essere disposto a pagare a prezzo di mercato soltanto il conguaglio parametrato a mq. 45,81, costituenti la superfìcie di riduzione del lotto edificabile.

Con sentenza del 19.06.2000, il Tribunale di Avezzano, nel contraddittorio delle parti, disposta anche una CTU, in accoglimento delle domande attrici, condannava il Consorzio Urbanistico “(OMISSIS)” al pagamento delle relative somme (L. 52.073.000), con accessori, oltre alle spese processuali.

Con sentenza dell’8.06 – 10.11.2004, la Corte di appello de L’Aquila dichiarava il difetto di legittimazione passiva del Consorzio appellante e per l’effetto condannava gli appellati a restituire all’ente tutte le somme riscosse in esecuzione della sentenza di primo grado, maggiorate degli interessi legali dal pagamento al saldo.

La Corte territoriale osservava e riteneva tra l’altro ed in sintesi:

– che con l’appello il Consorzio aveva proposto due censure relative all’applicabilità di una presunta e precedente convenzione nonchè ad un sostanziale suo difetto di legittimazione passiva che meritava esame prioritario il secondo profilo del gravame, fondato sul rilievo che la cessione parziale del fondo doveva avvenire in favore non del Consorzio ma del Comune di Avezzano, cui gli appellati avevano replicato sostenendo che avevano inteso riferirsi non ad un’ avvenuta cessione definitiva in favore dell’ente pubblico ma alla “messa a disposizione” del Consorzio dei loro terreni, destinati (in futuro) ad essere ceduti al Comune;

– che gravava sui germani S. provare non solo di avere messo a disposizione del Consorzio una porzione di fondo percentualmente superiore a quella dovuta ma anche l’esistenza in capo al medesimo Consorzio di un obbligo giuridicamente disciplinato, di corrispondere per l’eccedenza un conguaglio commisurato al valore venale del fondo;

– che sul primo punto doveva osservarsi, che al di là della discrepanza tra i dati quantitativi inerenti all’estensione totale del terreno dell’attore, dall’esame della normativa in materia e dagli atti di causa non emergeva alcunchè circa l’asserita “messa a disposizione” del Consorzio delle aree da cedersi per le opere di urbanizzazione che in particolare la L. n. 865 del 1971, art. 8 contemplava tra gli obblighi dei proprietari beneficiari della lottizzazione non la messa a disposizione ma la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, da effettuarsi in favore del Comune, e che anche la Convenzione per la lottizzazione e l’urbanizzazione stipulata nel (OMISSIS) prevedeva analogo impegno da parte dei proprietari ad essa aderenti che, quindi, non vi era traccia giuridica alcuna di una messa a disposizione a favore del Consorzio nè come previsione di obbligo nè come avvenuto adempimento dello stesso, con conseguente difetto di legittimazione passiva dell’ente convenuto che d’altra parte dovevano ad abundantiam essere rilevate ulteriori lacune nella prospettazione di parte attrice, ossia il difetto di prova in ordine all’effettiva assegnazione del 74% dell’intera superficie posseduta, in linea generale inattuabile in relazione a n. 26 lotti già edificati, tra i quali ben potevano essere ricompresi quelli che nel (OMISSIS) lo S. aveva edificato o venduto a terzi per l’edificazione, nonchè l’esistenza di un titolo che legittimasse la pretesa al conguaglio il difetto di prova in ordine all’esistenza di una fonte obbligatoria da cui sarebbe derivato il diritto al conguaglio per l’eccedenza e, per di più, nella misura del valore venale delle aree secondo l’indice di fabbricabilità previsto nel piano di lottizzazione, diritto non riconosciuto ma sempre ampiamente contestato dall’ente.

Avverso questa sentenza lo S. ha proposto ricorso per cassazione notificato il 20.12.2005, affidato a due motivi ed illustrato da memoria. Il Consorzio Urbanistico (OMISSIS) ha resistito con controricorso notificato il 30.01.2006. La S. non ha svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

In primo luogo va dichiarata inammissibile, l’eccezione di difetto di legittimazione processuale del Consorzio Urbanistico”(OMISSIS)”, tardivamente sollevata dal ricorrente solo nella memoria illustrativa depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c.. A sostegno del ricorso lo S. denunzia:

1. “Violazione e falsa applicazione dei principi in tema di onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., art. 115 c.p.c. e art. 1988 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3). – Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5)”.

Censura la pronuncia sostenendo che è frutto di un palese travisamento delle risultanze processuali e di una scorretta applicazione dei richiamati principi, che il Consorzio Urbanistico non aveva mai contestato l’an ma solo il quantum, specificamente riconosciuto la percentuale di conferimento, l’avvenuto conferimento e la debenza del conguaglio, controverso essendo rimasto solo un dato di calcolo, ossia la percentuale di partenza su cui applicare la percentuale di conferimento, sicchè era esonerato dal dimostrare la fonte dell’obbligo e l’avvenuta messa a disposizione delle superfici.

2. “Violazione e falsa applicazione della L. 6 agosto 1967, n. 765, art. 8 sostitutivo della L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 28 (art. 360 c.p.c., n. 3). Omessa o insufficiente circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5)”.

Sostiene che il giudice a quo ha confuso il rapporto tra proprietari di aree incluse in un piano di lottizzazione e Comune con i rapporti interni dei proprietari stessi, ai quali il Comune rimane estraneo, e che la legittimazione passiva del Consorzio non doveva essere riferita alla Convenzione urbanistica del (OMISSIS) ed alla L. n. 765 del 1967, art. 8 ma ricercata nel rapporto interno associativo tra consorziati, con riguardo al principio perequativo, secondo cui il diritto al pagamento del conguaglio da parte del Consorzio sorge per effetto del maggiore conferimento effettuato dal Consorziato (principio immanente), dal momento che il sacrificio delle aree a destinazione pubblica deve essere uguale per tutti i consorziati.

I due motivi che strettamente connessi consentono esame congiunto, sono fondati nei limiti delle argomentazioni che seguono.

La Corte distrettuale ha escluso la legittimazione passiva del Consorzio Urbanistico sostanzialmente ritenendo che gli S. avessero inteso far valere un diritto che semmai si sarebbe potuto appuntare in capo al Comune di Avezzano, dal momento che la “messa a disposizione” delle loro aree in favore del Consorzio e per la quale intendevano percepire il conguaglio, non assumeva in se alcun senso giuridicamente apprezzabile nè trovava fondamento in previsione di corrispondenti obblighi giuridici o in relativi adempimenti, posto pure che l’obbligo giuridico che i proprietari avevano assunto anche in concreto con la convenzione urbanistica da loro stipulata con il Comune di Avezzano il (OMISSIS), era stato quello della “cessione gratuita” in favore del medesimo Comune e non della “messa a disposizione”, delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria.

Va premesso che la legittimazione a contraddire deve essere accertata in relazione non alla sua sussistenza effettiva ma alla sua affermazione con l’atto introduttivo del giudizio, nell’ambito d’una preliminare valutazione formale dell’ipotetica accoglibilità della domanda. Tale accertamento, pertanto, deve rivolgersi alla coincidenza dal lato passivo, tra il soggetto contro il quale la domanda è proposta e quello che nella domanda è affermato soggetto passivo del diritto o comunque violatore di quel diritto. Invece, l’accertamento dell’effettiva titolarità del rapporto controverso, così dal lato attivo come da quello passivo, attiene al merito della causa, investendo i concreti requisiti d’accoglibilità della domanda e, quindi, la sua fondatezza (cfr., tra le numerose altre, Cass. 200806132).

Con riferimento ad entrambi i menzionati profili la valutazione espressa dai giudici di merito non è condivisibile posto sia che secondo la loro prospettazione, gli S. avevano inteso non ottenere il corrispettivo della cessione gratuita, ma essere compensati dal Consorzio della perdita connessa al conferimento di area eccedente quella che avrebbero dovuto cedere in base alla Convenzione di lottizzazione, area cui era stata attribuita destinazione permanente a parcheggio e viabilità del comprensorio e, con corrispondente vantaggio per la lottizzazione, e sia che nemmeno avrebbero potuto essere ritenuti di per se soli ostativi all’accoglibilità dell’azionata pretesa schemi giuridici teorici o ragioni terminologiche, senza tenere anche del principio (cfr. cass. 199401125) secondo cui “La stipulazione con il Comune di una convenzione di lottizzazione implica che i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongano in essere un negozio (interno) di costituzione di un consorzio urbanistico volontario – con assunzione delle obbligazioni a fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l’assetto giuridico conforme al progetto approvato dalla Amministrazione – da ritenersi assoggettato alla disciplina della comunione dettata dal codice civile, ivi compreso l’art. 1101 c.c., comma 2, con la conseguenza che, in difetto di espressa deroga convenzionale, giusta la regola da tale norma imposta, le spese per la lottizzazione (quali quelle afferenti, fra l’altro, al progetto, alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria) ed i pesi alla medesima inerenti (quali la cessione al Comune delle opere di urbanizzazione e la destinazione di talune aree, con vincolo permanente, a vantaggio dell’intera lottizzazione o di singoli lotti) si ripartiscono e si distribuiscono in proporzione alle quote dei partecipanti”.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto nei precisati sensi e l’impugnata pronuncia cassata con rinvio alla Corte di appello di l’Aquila, in diversa composizione, cui si demanda anche la pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei limiti di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di appello di l’Aquila, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 26 aprile 2010