Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9862 del 19/04/2017

Cassazione civile, sez. un., 19/04/2017, (ud. 24/01/2017, dep.19/04/2017),  n. 9862

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – rel. Consigliere –

Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 19901/2015 proposto da:

AZIENDA USL DI PARMA, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI GRACCHI 39,

presso Io studio dell’avvocato FRANCESCA GIUFFRE’, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato EUGENIA MONEGATTI, per

delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

FARMACIA COMUNALE DI (OMISSIS);

– intimata –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1671/2015 del GIUDICE DI PACE di PARMA;

udito l’avvocato Eugenia MONEGATTI;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

24/01/2017 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto

Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha chiesto dichiararsi

la giurisdizione del Giudice Ordinario, con le conseguenze di legge.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione notificato il 3.3.2015 la Farmacia Comunale di (OMISSIS) conveniva in giudizio, dinanzi al Giudice di Pace di Parma, l’Azienda USL di Parma per sentir, previo accertamento del relativo credito vantato dall’attrice, condannare la convenuta al pagamento della somma che assumeva essere stata indebitamente trattenuta dal SSN per errata applicazione del D.L. n. 39 del 2009, art. 13, comma 1, lett. a), convertito in L. n. 77 del 2009, in quanto la predetta Azienda, invece di applicare la percentuale prevista dalla suindicata norma sull’importo al netto dell’IVA e degli altri sconti imposti dalla legge ed al solo lordo delle eventuali quote di partecipazione alla spesa a carico dell’assistito e delle trattenute convenzionali e di legge, aveva applicato erroneamente tale trattenuta, dell’1,4%, sull’importo al lordo dell’IVA degli acconti e delle quote di partecipazione alle spese a carico dell’assistito e delle trattenute convenzionali e di legge.

L’Azienda USL di Parma si costituiva in giudizio, eccependo innanzitutto il difetto di giurisdizione del G.O., sul rilievo che la materia, oggetto di lite, rientrava nella giurisdizione esclusiva del G.A., poichè si controverteva in materia di servizio farmaceutico e la norma della quale veniva contestata l’applicazione e sulla quale si fondava la richiesta di condanna non conteneva nuovi criteri di definizione del corrispettivo dovuto ai farmacisti nell’ambito del rapporto convenzionale, ma solo un prelievo appartenente all’ambito delle prestazioni di tipo tributario, da quantificare ed eseguire attraverso atti autoritativi su quel corrispettivo. L’Azienda convenuta Azienda eccepiva, altresì, il difetto di legitimatio ad causam della Farmacia Comunale di (OMISSIS), il difetto di legittimazione passiva della stessa Azienda e deduceva, comunque, l’infondatezza dell’azionata pretesa, formulando conseguenti conclusioni.

Con atto notificato il 3 – 6 agosto 2015, l’Azienda USL di Parma ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione in materia del G.A. ed il difetto di giurisdizione del Giudice Civile di Pace di Parma in relazione alla causa pendente presso detto Ufficio Giudiziario ed iscritta al n. 1671/2015 R.G., con ogni provvedimento consequenziale anche sulle spese ai sensi dell’art. 385 c.p.c..

La Farmacia Comunale di (OMISSIS) non ha svolto attività difensiva in questa sede.

L’Azienda USL di Parma ha depositato note conclusive.

Il P.M. ha concluso per la dichiarazione della giurisdizione del G.O., con le conseguenze di legge.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Va osservato che criterio discretivo della giurisdizione del G.O. rispetto a quella del G.A., ormai accolto dalla giurisprudenza di legittimità, è quello del petitum sostanziale a termini del quale il riparto va operato in relazione alla posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio (causa petendi), posizione individuata dal Giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, mentre il petitum viene in considerazione solo ai fini della determinazione dei poteri che, nella sfera della propria rispettiva competenza, siano attribuiti al G.O. e al Giudice Amministrativo (Cass., sez. un., 876/72; 542/74; 2330/74; 4127/12; 11229/14; 20902711; 26900/16).

Bisogna, pertanto, far riferimento alla natura della situazione soggettiva controversa e verificare, in particolare, se il privato, ricorrendo le condizioni previste dalla legge, vanti un vero e proprio diritto soggettivo oppure sia titolare di un interesse legittimo (il che, comunque, non è dirimente nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A.).

Come pure evidenziato dal P.M., un criterio, al quale viene fatto frequente riferimento, per stabilire se ci si trovi di fronte ad un diritto soggettivo oppure ad un interesse legittimo, è quello che si fonda sulla distinzione tra provvedimento “discrezionale” e provvedimento “vincolato”, sostenendosi che mentre nel primo caso, nel quale l’Amministrazione possiede ampia libertà di apprezzamento, il privato non potrà che vantare un interesse legittimo, la cui cognizione è devoluta (in via generale) al G.A., nel secondo, nel quale il comportamento dell’Autorità Amministrativa è completamente vincolato dalla legge, il privato risulta titolare di un diritto soggettivo perfetto, tutelabile innanzi al G.O..

Rilevato che la “discrezionalità” amministrativa consiste nella facoltà di scelta fra comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine corrispondente alla causa del potere esercitato e che tale discrezionalità può avere ad oggetto l’an (riflettente l’emanazione stessa di un determinato provvedimento), il quid (contenuto del provvedimento), il quomodo (modalità accessorie del provvedimento) o il quando (individuazione del momento più opportuno per l’emanazione del provvedimento), va osservato che il criterio che si fonda sul margine di apprezzamento dell’Autorità Amministrativa, pur non potendosi considerare tout court “erroneo”, non può ritenersi “esaustivo”, in quanto se è pur vero che l’interesse legittimo si correla, di norma, all’esercizio di un potere discrezionale dell’Amministrazione, non è altrettanto vero che di fronte ad un provvedimento vincolato il privato vanti sempre diritti soggettivi, ben potendo sussistere posizioni di interesse legittimo in relazione a provvedimenti vincolati, a condizione che questi ultimi siano emanati in via primaria ed immediata per la cura degli interessi pubblici e non per la soddisfazione di aspettative dei privati. Inoltre, un atto potrebbe essere “vincolato” quanto all’emanazione ma restare “discrezionale” quanto all’apprezzamento dei requisiti soggettivi del richiedente od ancora presentare alcuni caratteri della vincolatività ma essere emanato in base ad un apprezzamento complessivo di carattere discrezionale.

Nel caso di specie è la legge stessa (del D.L. n. 39 del 2009, art. 13, comma 1, lett. a), convertito in L. n. 97 del 2009) che disciplina l’entità, il periodo di durata, i destinatari del prelievo, essendosi demandato alle Regioni non già una normativa di dettaglio che investa i suindicati aspetti ma unicamente la regolamentazione delle modalità procedimentali di recupero degli importi e la domanda proposta non attiene a denuncia di illegittimità della sequenza procedimentale bensì ad una errata interpretazione del dettato del predetto art. 13 operata dalla P.A. nell’individuare la base di calcolo sulla quale attuare la trattenuta del 111,4%.

Tenuto conto che il criterio del petitum sostanziale comporta che la discriminazione della giurisdizione vada effettuata in relazione alla posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, va poi rilevato che ulteriore criterio (rispetto a quello che fa leva sulla distinzione tra provvedimento discrezionale e provvedimento vincolato) per stabilire se si tratti di “diritto soggettivo” od invece di “interesse legittimo” è quello che si fonda sulla natura delle norme che si assumono violate Si sostiene, infatti, che mentre la violazione di “norme di azione” (ossia di norme dirette a disciplinare i poteri degli organi pubblici) comporti la lesione di interessi legittimi, la violazione di “norme di reazione” (vale a dire di norme che disciplinano i rapporti tra Pubblica Amministrazione ed i cittadini) comporti la lesione di diritti soggettivi.

Come pure posto in rilievo dal P.M., i due richiamati criteri atti a consentire l’inscrivibilità della concreta posizione giuridica nell’ambito della categoria giuridica del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo (l’uno fondato sul margine di apprezzamento dell’Autorità Amministrativa e l’altro sulla natura delle norme violate) non si pongono in termini di inconciliabilità nè di assoluta indipendenza l’uno dall’altro, costituendo, piuttosto, diversi angoli di osservazione di un’unitaria realtà, sicchè tali criteri non si escludono reciprocamente ma si integrano.

Se è, infatti, vero che il cittadino ha, di norma, un “interesse legittimo” all’osservanza di norme procedurali, relative cioè all’iter di formazione dell’atto ed in particolare alla formazione della volontà degli organi, non è sempre vero che la violazione di norme sostanziali ossia di quelle che disciplinano concretamente il rapporto tra amministrazione e cittadini, dia luogo a diritti soggettivi, tanto avviene unicamente nell’ipotesi in cui la legge non riservi all’Autorità Amministrativa alcun apprezzamento discrezionale, consentendole di emanare solo atti vincolati.

Ed in questo si realizza l’interferenza dei due criteri di discriminazione diritto soggettivo – interesse legittimo, sottesa al riparto giurisdizionale.

1.1. Si osserva, con riferimento al secondo profilo, riflettente in particolare la perimetrazione delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A. delineate dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, in relazione alla riserva operata a favore del G.O. in ordine alle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, che, secondo la giurisprudenza di questa S.C. (Cass., sez. un., 13940/14; 12063/14; 24902/11; 13903/11), alla quale si è uniformata la giurisprudenza del G.A. (CdS Sez. 5, 247/15; CdS Sez. 3, 6063/14; 4349/14; 4400/14; CdS Sez. 5, 6360/07), in materia di concessioni amministrative, le controversie inerenti a indennità, canoni od altri corrispettivi, riservate alla giurisdizione del G.O., sono solo quelle a contenuto meramente patrimoniale, nelle quali non assume rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di interessi generali, mentre la lite che coinvolga l’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante, ovvero l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del dovuto, rientra nella giurisdizione del G.A..

1.2. Con riferimento poi ai profili sopra evidenziati, inerenti all’analisi della proposta domanda ed allo scrutinio della normativa applicabile, si osserva che, nella specie, sostanzialmente l’attrice si era doluta del fatto che, nel calcolare la trattenuta prevista dal D.L. n. 39 del 2009, art. 13, la convenuta avesse violato (erroneamente interpretandolo e comunque facendone falsa applicazione) il chiaro dettato normativo che, secondo la Farmacia Comunale di (OMISSIS) correlava il calcolo dell’1,4%, da trattenere, all’importo delle ricette risultante dalle distinte contabili riepilogative, di un determinato periodo, al netto dell’IVA e degli altri sconti imposti dalla legge, e, quindi, al lordo delle sole eventuali quote di partecipazione a carico dell’assistito e delle trattenute convenzionali e di legge. Ad avviso dell’attrice, tale errore interpretativo del dettato normativo avrebbe comportato l’indebita trattenuta da parte della convenuta di una somma ben determinata, in quanto direttamente calcolata sulla scorta delle previsioni normative ed il cui pagamento veniva richiesto con la domanda proposta al G.O., non venendo in rilievo alcun atto autoritativo della P.A. incidente sul rapporto concessorio.

1.3 Con riferimento all’analisi della normativa di settore applicabile al caso all’esame, si osserva che – come pure bene evidenziato dal P.M. – alle Regioni era affidato unicamente il compito di dare attuazione al dettato normativo (del D.L. n. 39 del 2009, art. 13, comma 1, lett. a)) attraverso disposizioni volte a disciplinare le modalità operative di recupero del valore degli “extrasconti” praticati dalle aziende farmaceutiche (destinato a costituire la trattenuta dell’1,4%), senza alcuna potestà dell’Ente Regionale di porre in essere attività discrezionale, valutativa di interessi generali e che parimenti nello stesso senso si collocano le deliberazioni rese dall’Azienda USL, di dettaglio del meccanismo procedurale recuperatorio, provvedimenti, peraltro, la cui intrinseca validità od efficacia non viene alcun modo censurata da parte attrice, se non implicitamente nella sequenza attuativa per effetto della dedotta insussistenza, in radice, del diritto al recupero in capo alla P.A., in base al calcolo così come effettuato, in quanto si assume non previsto dalla norma di legge.

1.4. Tenuto conto che l’interpretazione del dettato normativa operata dalla P.A. e posta a fondamento della trattenuta in questione non può essere fraintesa con l’esercizio di poteri autoritativi, tali da incidere sul tema del riparto giurisdizionale e che, pertanto, la lite involge una pretesa di contenuto meramente patrimoniale, avente ineludibile consistenza dei diritto soggettivo, nel caso di specie deve ritenersi sussistente la giurisdizione del G.O..

2. In conclusione, va affermata la giurisdizione del G.O..

3. Le spese del presente giudizio vanno rimesse al giudice del merito.

PQM

La Corte dichiara la giurisdizione del G.O.; spese rimesse.

Così deciso in Roma, il 24 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 19 aprile 2017