Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9862 del 14/05/2015

Civile Ord. Sez. U Num. 9862 Anno 2015
Presidente: ROVELLI LUIGI ANTONIO
Relatore: RORDORF RENATO

ORDINANZA

sul ricorso 10683-2013 proposto da:
FALCK RENEWABLES S.P.A. (già Actelios s.p.a.), FALCK
S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti
pro-temporem PALERMO ENERGIA AMBIENTE S.C.P.A. IN
LIQUIDAZIONE in persona dei liquidatori pro-tempore,
elettivamente domiciliate in ROMA, VIA ANTONIO
BERTOLONI 44, presso lo STUDIO LEGALE DE VERGOTTINI ASSOCIAZIONE PROFESSIONALE, rappresentate e difese
dagli avvocati GIUSEPPE DE VERGOTTINI, CESARE CATURANI,

Data pubblicazione: 14/05/2015

GIUSEPPE LOMBARDI, per delega in calce al ricorso;
– ricorrenti contro

PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA, in persona del
Presidente

pro-tempore,

REGIONALE

ASSESSORATO

REGIONE SICILIANA, in persona dell’Assessore protempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ANTONIO
STOPPANI l, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO
STALLONE, che li rappresenta e difende unitamente agli
avvocati CARMELO PIETRO RUSSO, PAOLO CHIAPPARRONE, per
deleghe a margine dei rispettivi controricorsi;
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI – DIPARTIMENTO
DELLE POLITICHE COMUNITARIE, in persona del Presidente
pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che la rappresenta e difende ope legis;
– controri correnti nonchè contro

REGIONE SICILIANA
PRESIDENZA,

A.M.I.A.

ASSESSORATO REGIONALE ALLA
S.P.A.

IN

LIQUIDAZIONE

IN

FALLIMENTO;
– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 1970/2009 presso il TRIBUNALE
AMMINISTRATIVO REGIONALE di PALERMO;
uditi gli avvocati Fabrizio MOZZILLO per delega

DELL’ENERGIA E DEI SERVIZI DI PUBBLICA UTILITA’ DELLA

dell’avvocato
2

Giuseppe

de

Vergottini,

Francesco

STALLONE;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 28/04/2015 dal Presidente Dott. RENATO
RORDORF;
lette le conclusioni scritt3e del Sostituto Procuratore
Generale dott. Ennio Attilio SEPE, il quale chiede che
la Corte di Cassazione, a sezioni unite, in camera di
consiglio, dichiari inammissibile il ricorso, con le
conseguenze di legge.

>

Premesso, in fatto, che:
1

— il Commissario delegato alla gestione dell’emergenza rifiuti nella Regione
siciliana affidò alla società consortile Palermo Energia Ambiente (in
prosieguo indicata come Palermo), di cui erano socie anche le società per
azioni Falck e Falck Renewables, il servizio di smaltimento dei rifiuti,
previa realizzazione di un termovalorizzatore, negli ambiti territoriali
designati con le sigle PA1, PA2, PA3, PA4 nord, PA5, PA6 e TP, stipulando

con sentenza del 18 luglio 2007 (C-382/05) la Corte di Giustizia
dell’Unione europea, nell’ambito di una procedura d’infrazione promossa
nei confronti della Repubblica italiana, accertò però l’illegittimità della
predetta convenzione per violazione della normativa comunitaria in tema
di appalti pubblici;
— pertanto il 28 aprile 2009 l’Agenzia regionale per i rifiuti e per le acque
(in prosieguo Arra), che era frattanto subentrata ai Commissario
delegato, in attuazione di una delibera emessa dalla Giunta regionale in
data 21 aprile 2009, raggiunse un accordo con la società affidataria del
servizio convenendo che quest’ultima avrebbe dovuto proseguire nello
svolgimento del servizio medesimo sino all’esito di una pubblica gara
volta all’individuazione di un eventuale diverso concessionario (il quale
avrebbe dovuto accollarsi l’onere di indennizzare il predecessore), con la
previsione, nel caso in cui la gara fosse andata deserta, di un’ulteriore
procedura negoziata culla Platani s’impegnava a partecipare;
la gara andò deserta, ma la Palermo, non avendo ottenuto le garanzie di
mantenimento dell’equilibrio economico finanziario da esse richieste, non
partecipò alla prevista procedura negoziale, di modo che l’Arra, con
provvedimento dell’Il settembre 2009, procedette alla risoluzione sia
dell’originaria convenzione del giugno 2003 sia dell’accordo dell’aprile
2009, provvedendo altresì all’escussione delle polizze fideiussorie a suo
tempo rilasciate dalla compagnia di assicurazione Zurich Insurance a
garanzia della realizzazione degli impianti di termovalorizzazione previsti
nell’anzidetta convenzione e della loro successiva gestione;
la citata delibera dell’Il settembre 2009 fu impugnata dinanzi al
Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia dalla Palermo e dalle

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a tal fine in data 17 giugno 2003 una convenzione di durata ventennale;

società Falck e Falck Renewables, che ne chiesero l’annullamento con
conseguente risarcimento dei danni;
con un successivo decreto del 22 settembre 2010 il Presidente della
Regione siciliana e l’Assessore regionale per l’energia ed i servizi di
pubblica utilità (subentrato nelle competenze dell’Arra), dopo aver
ribadito la nullità dell’originaria convenzione e della relativa procedura di
gara, come già accertata dalla Corte di Giustizia, provvidero ad annullare

del menzionato accordo dell’aprile 2009, sia per l’esistenza di un non
consentito collegamento tra i soggetti stipulanti sia per l’indizio
d’infiltrazioni della criminalità organizzata;
— anche quest’ultimo provvedimento fu impugnato, con motivi aggiunti,
dinanzi al Tribunale amministrativo;
fu altresì instaurato dinanzi al Tribunale di Milano, ad opera della Palermo
e delle società Falck e Falck Renewables, un giudizio civile volto a far
accertare l’illegittimità dell’escussione delle polizze fideiussorie rilasciate
dalla Zurich Insurance e ad ottenere la risoluzione dell’accordo del 28
aprile 2009 per inadempimento della controparte pubblica, con
conseguente condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni;
il giudizio civile venne in un primo tempo sospeso, a norma dell’art. 295
c.p.c., ma, poiché, a seguito della contestuale proposizione di un
regolamento di giurisdizione e di competenza, questa corte, con
ordinanza n. 12903 del 2013, aveva dichiarato sussistente la
giurisdizione del giudice ordinario e cassato l’ordinanza di sospensione
emessa dal Tribunale di Milano, ne fu poi disposta la prosecuzione
dinanzi a detto giudice;
un secondo ricorso per regolamento di giurisdizione è stato proposto
dalla Palermo e delle società Falck e Falck Renewables, questa volta con
riguardo al giudizio instaurato dinanzi al Tribunale amministrativo
regionale per la Sicilia, al fine di chiarire i dubbi che sarebbero sorti,
sempre in tema di giurisdizione, a seguito di alcune osservazioni svolte
dal Procuratore generale nella requisitoria depositata in occasione del
precedente regolamento: dubbi che investirebbero anche la materia del
contendere che forma oggetto del giudizio amministrativo;

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in via di autotutela l’intera procedura che aveva posto capo alla stipula

l’Assessorato regionale per l’energia ed i servizi di pubblica utilità della
Regione siciliana e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento
delle Politiche comunitarie hanno depositato distinti controricorsi,
eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per regolamento
e chiedendo, in subordine, che sia affermata la giurisdizione del giudice
amministrativo;
— per l’inammissibilità del regolamento si è pronunciato anche il

l’adito Tribunale amministrativo, avendo disatteso la richiesta di
sospensione del giudizio pendente dinanzi a sé, il 30 maggio 2013 ha
emesso una sentenza di merito con la quale ha dichiarato improcedibile il
ricorso introduttivo avente ad oggetto la citata delibera dell’Arra dell’il
settembre 2009, ormai venuta meno in conseguenza del successivo
annullamento disposto dall’amministrazione regionale in via di autotutela
il 22 settembre 2010, ed ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti
avverso quest’ultimo provvedimento;
sono state depositate memorie, nelle quali si è dato atto che il Consiglio
di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, dinanzi al quale è
stata impugnata la summenzionata sentenza del tribunale amministrativo
di primo grado, con ordinanza del 6 febbraio 2014 ha disposto la
sospensione del giudizio in attesa della definizione del presente
regolamento di giurisdizione;
a seguito dell’ordinanza emessa da questa corte all’adunanza camerale
dell’il marzo 2014 è stato integrato il contraddittorio nei confronti del
sopravvenuto fallimento della AMIA s.p.a., a suo tempo intervenuta nel
giudizio pendente dinanzi al giudice amministrativo per sostenere le
ragioni delle ricorrenti in quanto partecipe della medesima rete
d’imprese, senza che peraltro la curatela fallimentare abbia poi svolto
difese nel presente procedimento per regolamento di giurisdizione;

Considerato, in diritto, che:
— come già accennato, sia le amministrazioni controricorrenti sia il
Procuratore generale reputano che il ricorso per regolamento di
giurisdizione ora in esame debba esser dichiarato inammissibile giacché,
in un momento successivo alla sua proposizione, il giudice dinanzi al
6

Procuratore generale, in considerazione del fatto che, nel frattempo,

quale allora pendeva il giudizio, non avendolo sospeso, ha pronunciato
sentenza con la quale ha deciso il merito della causa;
in argomento le sezioni unite di questa corte si sono però pronunciate
anche in tempi relativamente recenti ribadendo l’orientamento secondo
cui, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, la sentenza
emessa nelle more dal giudice di merito è condizionata alla conferma del
potere giurisdizionale e, dunque, non preclude la decisione sul

del ricorrente a coltivano (si veda Sez. un. n. 10823 del 2014);
non vi sono ragioni per discostarsi in questa sede da siffatto
orientamento, onde il proposto regolamento di giurisdizione risulta
pienamente ammissibile ed occorre procedere al suo esame;
nessuna preclusione deriva neppure da quanto già statuito nell’ordinanza
di questa corte n. 12902/2013, più sopra citata, la quale rappresenta
ovviamente un precedente di particolare rilievo nell’economia del
presente regolamento, ma non costituisce un giudicato ostativo all’esame
nei merito del regolamento medesimo: sia per la non completa
coincidenza soggettiva delle parti coinvolte nelle diverse cause da cui i
due regolamenti sono scaturiti, sia perché il decisum della precedente
ordinanza ha comportato unicamente l’attribuzione alla giurisdizione
ordinaria della causa già pendente dinanzi al Tribunale di Milano (oltre
alla decisione sul regolamento di competenza, che qui non rileva) e le
argomentazioni con cui nella motivazione di detta ordinanza s’è fatto
cenno alla contemporanea pendenza anche del giudizio amministrativo
che interessa il presente regolamento hanno una valenza meramente
esplicativa dell’iter logico seguito in quel caso dalla corte, senza mai
assumere il carattere di statuizioni idonee a dar vita ad un giudicato
attinente anche all’oggetto del giudizio amministrativo (di cui, anzi, è
stato escluso il carattere di pregiudizialità rispetto alla causa pendente
dinanzi al tribunale ordinario);
— sempre in via preliminare, giova chiarire come il presente regolamento di
giurisdizione necessariamente investa l’intera materia del contendere che
è stata portata all’esame del giudice amministrativo con il ricorso iniziale
e con i successivi motivi aggiunti, ad onta dal fatto che il Tribunale
amministrativo regionale abbia dichiarato cessata la materia del
7

regolamento medesimo in quanto inidonea a far venire meno l’interesse

contendere in ordine al ricorso iniziale e si sia pronunciato nel merito solo
sui motivi aggiunti: perché, come già prima ricordato, siffatta pronuncia
resta condizionata nella sua interezza – e quindi anche quanto alla
dichiarazione di cessazione della materia del contendere – all’esito del
presente regolamento, in cui si dovrà stabilire se detto tribunale era o
meno dotato del potere di pronunciarsi su tutte le domande che gli erano
state indirizzate;

esame, occorre necessariamente prendere le mosse da quanto già
statuito dalla precedente ordinanza di questa corte n. 12902/2013, dianzi
citata, che opportunamente distingue la fase anteriore da quella
successiva alla stipulazione del vincolo contrattuale tra pubblica
amministrazione e controparte privata, chiarendo come debba essere
affidato al giudice ordinario il giudizio vedente sul preteso
inadempimento degli accordi negoziali del 28 aprile 2009 (e, per quanto
ancora possa rilevare, dell’originaria convenzione dei 17 giugno 2003) e
sulle conseguenti pretese risarcitorie, fermo il potere-dovere di quel
giudice di eventualmente disapplicare gli atti amministrativi invalidi, ove
ciò risultasse necessario al fini della decisione sulle domande dinanzi a lui
proposte;
— da tali premesse, che possono senz’altro essere poste a base anche della
presente decisione, si desume agevolmente come necessariamente
ricada nella giurisdizione del giudice ordinario anche la controversia
conseguente all’impugnazione del provvedimento dell’Il settembre
2009, mediante il quale l’amministrazione pubblica ha inteso
unilateralmente risolvere il rapporto contrattuale instaurato con la
controparte privata per l’asserito inadempimento di quest’ultima;
— il petitum sostanziale di tale controversia – che è quello ai quale occorre
aver riguardo ai fini del riparto di giurisdizione – appare infatti
chiaramente incentrato sulla fase esecutiva degli accordi di cui si tratta,
avendo la pubblica amministrazione ravvisato in proposito vizi funzionali,
che a suo dire ne giustificherebbero la risoluzione, e si pone quindi in
termini per certi versi speculari rispetto a quanto forma oggetto della già
richiamata controversia pendente dinanzi al Tribunale di Milano, ove pure
si discute dell’eventuale risoluzione del medesimo contratto il cui
8

per decidere la questione sollevata col ricorso per regolamento ora in

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…■wINE

inadempimento è però imputato dalla controparte alla pubblica
amministrazione;
a conclusione diversa deve pervenirsi quanto al ricorso per motivi
aggiunti proposto dinanzi al tribunale amministrativo, che ha ad oggetto
la legittimità dell’esercizio del potere di autotutela mediante il quale, con
il citato provvedimento del 22 settembre 2010, l’amministrazione
regionale ha annullato gli atti della procedura che aveva posto capo alla

non consentito collegamento tra i soggetti stipulanti sia per l’indizio
d’infiltrazioni della criminalità organizzata;
dinanzi al giudice vengono in discussione, in questo caso, vizi genetici
attinenti ad un momento antecedente la stipulazione dell’accordo
negoziale con la controparte privata: vizi che affetterebbero gli atti
amministrativi prodromici alla stipulazione di quell’accordo ed in ordine ai
quali l’amministrazione si è avvalsa del potere di annullamento che le
compete (la circostanza che talora si sia fatto riferimento alla nozione di
nullità di quegli atti, in modo non del tutto corretto, non appare qui
decisiva, dovendo prevalere la sostanza del provvedimento adottato, che
integra incontestabilmente gli estremi di un atto di annullamento in
a utotutela );
i connotati al tempo stesso autoritativi e discrezionali insiti nell’esercizio
dell’autotutela, la quale postula sempre un apprezzamento dell’interesse
pubblico a che l’atto viziato venga eliminato dalla stessa pubblica
amministrazione da cui proviene, comportano, per regola generale, che
la posizione dei controinteressati abbia natura di interesse legittimo e
che, pertanto, competa al giudice amministrativo il vaglio di legittimità
sull’atto amministrativo in cui detto potere di autotutela si è esplicato;
giova aggiungere che, trattandosi di controversia relativa ad una
procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo si estende alle domande di dichiarazione
d’inefficacia o di nullità del contratto stipulato con la pubblica
amministrazione, che sia eventualmente conseguente all’annullamento in
autotutela;
la conclusione su quest’ultimo punto sarebbe diversa se, dietro lo
schermo dell’esercizio dei propri poteri di annullamento in autotutela,
9

stipula del menzionato accordo dell’aprile 2009, sia per l’esistenza di un

e

l’amministrazione avesse inteso intervenire direttamente sul contratto
per far valere in realtà vizi ad esso relativi: poiché in tal caso dovrebbe
trovare applicazione il principio, già enunciato da queste sezioni unite,
secondo cui non può ammettersi che, pretendendo di adoperare il proprio
potere discrezionale di autotutela per eliminare vizi in realtà afferenti
(non già alle determinazioni prodromiche, in sé considerate, ed alle
modalità procedinnentali ad esse solo proprie, bensì) al contratto ormai
stipulato, l’amministrazione possa spostare l’asse della giurisdizione
riconducendo nell’alveo di quella amministrativa una controversia sulla
validità di un contratto di diritto privato, come tale rientrante nell’alveo
della giurisdizione ordinaria (cfr. Sez. un. n. 22554 del 2014);
— nel presente caso, viceversa, il potere di autotutela dell’amministrazione
è stato effettivamente esercitato con riguardo a vizi afferenti agli atti
prodromici alla stipulazione dell’accordo negoziale di cui s’è detto, la cui
efficacia e validità viene perciò in discussione soltanto in conseguenza
dell’annullamento di quegli atti, contestato dinanzi al giudice
amministrativo;
occorre perciò qui dare seguito all’orientamento segnato da Sez. un. n.
14260 del 2012 (richiamata anche nella motivazione della già più volte
citata ordinanza 12902/2013), secondo cui la necessità di trattazione
unitaria delle domande di affidamento dell’appalto e di caducazione del
contratto concluso per effetto dell’illegittima aggiudicazione – trattazione
unitaria imposta dal diritto interno in attuazione dei principi comunitari
vigenti in materia – ricorre anche quando si tratti di annullamento in
autotutela, confermato in sede giurisdizionale, degli atti di affidamento
del servizio posti in essere in violazione delle norme comunitarie e
nazionali;
— la peculiarità della vicenda e la complessità dei profili giuridici in essa
coinvolti suggeriscono di compensare tra le parti le spese del
regolamento.

P.q.m.
La corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al
ricorso avverso il decreto dell’Amministrazione regionale siciliana del 22
settembre 2010, con cui sono stati annullati in via di autotutela gli atti
prodromici alla stipulazione dell’accordo intervenuto il 28 aprile 2009 tra le
10

.

ricorrenti e l’Agenzia regionale per i rifiuti e per le acque, ed in ordine alle
conseguenze dell’annullamento sulla validità del contratto

inter partes,

restando di pertinenza del giudice ordinario le ulteriori questioni controverse
meglio specificate in motivazione, e compensa tra le parti le spese del
regolamento.

Roma, 28 aprile 2015