Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9844 del 05/05/2011

Cassazione civile sez. un., 05/05/2011, (ud. 01/03/2011, dep. 05/05/2011), n.9844

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Pres.te f.f. –

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente Sezione –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

TERMO 2BM S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE

DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato ALLENA GIANNI,

per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

C.I.P. GALLURA – CONSORZIO INDUSTRIALE PROVINCIALE GALLURA PER LA

PROVINCIA DI OLBIA-TEMPIO, in persona del legale rappresentante pro-

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. FERRARI 35, presso

lo studio dell’avvocato MARZI MASSIMO FILIPPO, rappresentato e difeso

dagli avvocati BILOTTA MAURO, RINO CUDONI, per delega a margine del

controricorso;

– controricorrente –

e contro

C.A.S.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 610/2009 della CORTE D’APPELLO di Cagliari –

Sezione distaccata di SASSARI, depositata il 16/11/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

01/03/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

uditi gli avvocati Gianni ALLENA, Rino CUDONI, Mauro BILOTTA;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI

Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso (AGA).

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Tempio Pausania, con sentenza del 12 luglio 2004 dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di materia devoluta alla giurisdizione esclusiva di quello amministrativo,in ordine alle domande con cui la s.r.l. Termo 2BM, proprietaria di un lotto di terreno ubicato nella zona industriale di Olbia, deducendo che il Consiglio di Stato con sentenza del 29 novembre 2001 aveva annullato tutti gli atti della procedura di espropriazione dell’immobile svolta dal Consorzio del Nucleo industriale di Olbia, ne aveva chiesto la condanna in solido con il suo direttore generale C.A.S. alla restituzione dei terreni, nonchè al risarcimento del danno per il loro mancato godimento in misura non inferiore ad Euro 40.000 annue; ed aveva domandato altresì che fossero dichiarate nulle sia la trascrizione del decreto di esproprio,sia le tre scritture private del 28 e 29 gennaio, nonchè 17 maggio 2002 con cui il Consorzio, frazionato l’immobile in tre lotti, lo aveva ceduto rispettivamente alla s.r.l.

Sardegna Distribuzioni, alla s.a.s. Demela Tommaso ed alla soc. Seridea 78.

La decisione è stata confermata dalla Corte di appello di Cagliari, sez. distaccata di Sassari la quale,con sentenza del 16 novembre 2009 ha ritenuto che la fattispecie,pur inquadrandosi nell’ambito della cd. occupazione usurpativa spuria per il sopravvenuto annullamento della dichiarazione di p.u., rientrava fra i comportamenti della p.a.

riconducibili,sia pure mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere inclusi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Per la cassazione della sentenza la Termo 2 BM ha proposto ricorso per due motivi;cui resiste con controricorso il solo Consorzio industriale.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il ricorso che si articola in due motivi, la soc. Termo 2BM, deducendo violazione del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, come recepito dalla L. n. 205 del 2000, censura la sentenza impugnata per aver affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in una fattispecie di occupazione in radice illegittima per essere stati annullati tutti gli atti del procedimento espropriativo, senza considerare: a) la nota decisione 204/2004 della Corte Costituzionale e la giurisprudenza di legittimità che tale fattispecie avevano sempre attribuito alla giurisdizione ordinaria; b) le domande di nullità della trascrizione del decreto di esproprio nonchè degli atti di cessione stipulati con le società ora proprietarie dell’immobile devolute alla giurisdizione ordinaria.

Il ricorso è fondato limitatamente a queste ultime domande rivolte nei confronti delle società acquirenti del terreno, s.r.l. Sardegna Distribuzioni, s.a.s. Demela Tommaso e soc. Seridea 78.

La Corte Costituzionale con la nota sentenza 191 del 2006, avente ad oggetto il D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, art. 53 appr. con D.P.R. n. 327 del 2001, che tuttavia ha contenuto sostanzialmente corrispondente a quello del D.Lgs. n. 205 del 2000, art. 34, come recepito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, ha ulteriormente ristretto l’area della giurisdizione devoluta in materia espropriativa al giudice ordinario: dichiarando costituzionalmente illegittima la locuzione “comportamenti”, laddove la norma,prescindendo da ogni loro qualificazione, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie nelle quali sia parte – e per ciò solo che essa è parte – la pubblica amministrazione, e cioè fa del giudice amministrativo il giudice dell’amministrazione piuttosto che l’organo di garanzia della giustizia nell’amministrazione (art. 100 Cost.).

Ha ritenuto,quindi,che la disposizione legislativa si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale nelle fattispecie in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie,l’occupazione e/o la realizzazione dell’opera – costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione:

costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorchè viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione. Mentre ha dichiarato costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere, ovvero in via di mero fatto”.

Questo criterio di riparto è stato recepito dal nuovo codice del processo amministrativo che nell’art. 7 ha attribuito alla giurisdizione amministrativa anche le controversie, nelle quali nelle particolari materie indicate dalla legge – fra cui il successivo art. 133 lett. g) ha incluso l’espropriazione per p.u.,- “si faccia questione di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”.

Per cui le Sezioni Unite hanno individuato l’ambito della prima delle due categorie indicate dalla Consulta, costituita dai “comportamenti posti in essere in carenza di potere” nella materia ablativa,rimasti in via residuale alla giurisdizione ordinaria anche per la quasi nulla consistenza della seconda categoria dopo la L. n. 1 del 1978, che ha attribuito valore di dichiarazione di p.u. ai progetti di opere pubbliche approvati dalla competente autorità amministrativa:

1) nelle fattispecie in cui il provvedimento contenente la dichiarazione di p.u. sia giuridicamente inesistente o radicalmente nullo (L. n. 241 del 1990, art. 23): fra cui nella casistica giudiziaria antecedente al T.U. ha assunto particolare rilevanza la fattispecie in cui lo stesso non contenga l’indicazione dei termini per l’inizio ed il compimento delle espropriazioni e dell’opera, richiesta dalla L. n. 2359 del 1865, art. 13; e rispondente alla necessità di rilievo costituzionale (art. 42 Cost., comma 3), di limitare il potere discrezionale della pubblica amministrazione, al fine di evitare di mantenere i beni espropriabili in stato di soggezione a tempo indeterminato, nonchè all’ulteriore finalità di tutelare l’interesse pubblico a che l’opera venga eseguita in un arco di tempo valutato congruo per l’interesse generale per evidenti ragioni di serietà dell’azione amministrativa (Cass. sez. un. 9323/2007; 2688/2007; 9532/2004; nonchè sez. 1^, 4202/2009;

28214/2008; Cons. St. 5^, 1562/2002; 4^, 1315/2001; 3733/2000); 2) nelle ipotesi di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di p.u.

individuate dalla L. n. 2359, art. 13, comma 3, nel caso di inutile decorso dei termini finali in essa fissati per il compimento dell’espropriazione e dei lavori (senza che sia intervenuto il decreto ablativo o si sia verificata la cd. occupazione espropriativa); e dalla L. n. 1 del 1978, art. 1, comma 3, in caso di mancato inizio delle opere “nel triennio successivo all’approvazione del progetto”: a nulla rilevando u che in entrambe le fattispecie il potere ablativo fosse in origine attribuito all’amministrazione, in quanto è decisivo che tale attribuzione fosse circoscritta nel tempo direttamente dal legislatore e fosse già venuta meno all’epoca dell’utilizzazione della proprietà privata (Cass. sez. un. 30254/2008; 19501/2008; 15615/2006).

Rientrano, invece nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo istituita dal menzionato L. n. 205 del 2000, art. 7, anzitutto le occupazioni illegittime preordinate all’espropriazione attuate in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano: e, quindi, nella situazione esaminata dalla Corte Costituzionale (sent.

191/2006),tutte quelle in cui l’esercizio del potere si è manifestato con l’adozione della dichiarazione di p.u. pur se poi l’ingerenza nella proprietà privata e/o la sua utilizzazione nonchè la sua irreversibile trasformazione sono avvenute senza alcun titolo che le consentiva,ovvero malgrado detto titolo (ad esempio, il decreto di espropriazione) sia stato annullato dalla stessa autorità amministrativa che lo ha emesso oppure dal giudice amministrativo (Cass. 16093/2009; 26798/2008; 14794/2007; 7256/2007).

La giurisdizione amministrativa sussiste poi (ed è stata ritenuta dalla Consulta conforme a Costituzione), pure nell’ipotesi in cui la dichiarazione di p.u. sia stata emessa e successivamente annullata in sede amministrativa o giurisdizionale perchè anche in tal caso si è in presenza di un concreto riconoscibile atto di esercizio del potere, pur se poi lo stesso si è rivelato illegittimo e per effetto dell’annullamento ha cessato retroattivamente di esplicare i suoi effetti;e la lesione del diritto soggettivo di proprietà è rapportabile ad un comportamento materiale dell’amministrazione, tuttavia riconducibile all’avvenuta adozione ed esecuzione della dichiarazione di p.u. e divenuto tale in seguito al provvedimento che l’ha caducata. Con la conseguenza che in entrambi i casi spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere ablativo: e tra queste forme di tutela rientra anche quella risarcitola, in forma specifica o per equivalente, che per il disposto del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, non può più essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione (Cass. 509/2011; 1787/2010; 14954/2007;

3724/2007; 2689/2007).

A detto giudice può,dunque essere chiesta la tutela risarcitoria, senza dover osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento (Cass. sez. un. 30254/2008 cit.); ed a maggior ragione la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva: a nulla rilevando in quest’ultimo caso la scelta di un momento successivo per proporre la domanda di risarcimento del danno in quanto il D.Lgs. n. 80 del 1998, artt. 34 e 35, non richiedono una situazione di contestualità fra sindacato di legittimità e cognizione degli effetti di ordine patrimoniale per la devoluzione della controversia al giudice amministrativo.

Proprio in quest’ultima ipotesi rientrano le domande formulate dalla soc. Termo 2 nei confronti del Consorzio, di restituzione dell’immobile e di risarcimento del danno per il suo mancato godimento,per avere la Corte di appello accertato che tutti gli atti del procedimento ablativo intrapreso dall’ente suddetto sono stati annullati dal Consiglio di Stato con sentenza del 29 novembre 2001;

che conseguentemente l’apprensione e l’utilizzazione dei terreni della società è rimasta sin dall’origine priva di titolo a seguito dell’annullamento anche dei provvedimenti costituenti dichiarazione di p.u. nonchè dei successivi decreti ablatori. E vi rientrano a maggior ragione se il giudizio amministrativo abbia avuto per oggetto la f, sola impugnazione del decreto di occupazione e di quello di esproprio (caducati entrambi dalla decisione suddetta) e non anche la dichiarazione di p.u., perciò non interessata dalla pronuncia del giudice amministrativo. In applicazione dei principi che precedono correttamente la sentenza impugnata ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo già dichiarata dal Tribunale,in relazione alle domande della Termo 2B rivolte ad ottenere dal Consorzio occupante (e dal suo direttore) il risarcimento del danno derivante dall’occupazione del fondo, nonchè il suo immediato rilascio:in quanto pur nella prima delle ipotesi considerate, i comportamenti causativi di danno ingiusto -e cioè le occupazioni ed utilizzazioni dei loro terreni- anche se rientranti fra le condotte illecite di diritto comune (cd. usurpative), costituiscono comunque esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di p.u. dell’opera preventivata dall’amministrazione) e sono quindi, riconducibili all’esercizio del potere ablativo di detta amministrazione,pur se viziato da illegittimità che ne ha comportato l’annullamento da parte del giudice amministrativo. A diversa conclusione le Sezioni Unite devono pervenire con riguardo alle richieste formulate nei confronti delle società acquirenti dell’immobile: al riguardo il Collegio deve osservare che non è esatto che le cessioni del fondo della Termo 2BM abbiano natura pubblicistica,essendo rivolte a conseguire la finalità pubblica per la quale è stata attuata l’espropriazione (rectius: l’occupazione: pag. 9 sent.): in quanto questa Corte ha ripetutamente affermato che il procedimento amministrativo di espropriazione si conclude e si arresta con l’adozione del decreto ablativo (ovvero con l’equipollente contratto di cessione, o ancora con l’irreversibile trasformazione del bene allorchè realizzi la cd. occupazione espropriativi); e che per il resto le vicende dell’immobile vivono autonomamente (Cass. 14901/2000), ed ove lo stesso venga alienato,trova applicazione la normale disciplina privatistica-contrattuale e non certamente il regime speciale della cessione volontaria,che presuppone la dichiarazione di p.u., nonchè un procedimento espropriativo (più specificamente il subprocedimento previsto dalla L. n. 865 del 1971, art. 12) in corso. Ed è rivolta a procurare al solo espropriante (e non anche a terzi) l’acquisto del fondo espropriato ponendo termine al procedimento,e contestualmente eliminando la necessità dell’emanazione del decreto di espropriazione. Si deve aggiungere che nel caso la Termo 2BM ha esercitato una normale azione di rivendica del fondo nei confronti di soggetti privati che lo avevano acquistato con i menzionati atti di compravendita soggetti agli istituti di diritto privato che consentono di conseguirne la caducazione; per cui avendo detta domanda e quella conseguente di reintegra nel possesso di detto terreno, per oggetto la verifica dell’esistenza di un diritto reale – quello di proprietà- la stessa vertendo su di un diritto soggettivo,peraltro non compreso in alcuna delle fattispecie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dalla L. n. 205 del 2000, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario anche per la natura privata dei soggetti nei cui confronti è proposta: così come nella medesima giurisdizione rientrano le domande di accertamento dei contratti di compravendita stipulati nel 2002 dal Consorzio occupante, regolati da norme di diritto privato con riguardo non soltanto alle obbligazioni ed ai diritti soggettivi di ciascuna delle parti, ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute.

La sentenza impugnata va pertanto cassata in relazione a queste ultime domande sulle quali va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario; con rinvio del procedimento al Tribunale di Tempio Pausania, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie in parte il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario nei rapporti tra la società ricorrente e gli acquirenti dell’immobile, nonchè quella del giudice amministrativo nei rapporti tra la stessa società ed il Consorzio industriale,cassa la sentenza impugnata e rinvia la controversia al Tribunale di Tempio Pausania, che provvederà alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 11 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2011