Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9786 del 26/05/2020

Cassazione civile sez. lav., 26/05/2020, (ud. 26/11/2019, dep. 26/05/2020), n.9786

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 25233-2015 proposto da:

REGIONE AUTONOMA VALLE D’AOSTA, in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI N.

134, presso lo studio dell’avvocato LUIGI FIORILLO, rappresentata e

difesa dall’avvocato PAOLO TOSI;

– ricorrente principale –

contro

N.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.P. DA

PALESTRINA 19, presso lo studio dell’avvocato DOMENICO TOMASSETTI,

rappresentata e difesa dall’avvocato ANDREA NORO;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

e contro

REGIONE AUTONOMA VALLE D’AOSTA;

– ricorrente principale controricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 220/2015 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata il 11/05/2015 R.G.N. 723/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/11/2019 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CIMMINO Alessandro, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, accoglimento del ricorso incidentale motivi terzo e

quarto;

udito l’Avvocato ORNELLA GIRGENTI per delega Avvocato PAOLO TOSI;

udito l’Avvocato ANDREA NORO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. N.M., assunto presso la Regione Autonoma Valle d’Aosta con chiamata diretta e sottoscrizione di plurimi contratti a termine di diritto privato succedutisi nel tempo (dal 2002 al 2011), ai sensi del c.c.n.l. per gli addetti ai lavori di sistemazione idraulico forestale e del Testo unico della Regione Autonoma Valle d’Aosta concernente gli impiegati e gli operai forestali, proponeva ricorso al Giudice del lavoro per far dichiarare, previo accertamento della illegittimità dell’apposizione del termine per la mancanza delle ragioni previste dalla legge per la loro stipulazione, la trasformazione dei contratti in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze della Regione a far data della prima stipulazione con condanna della stessa a regolarizzare l’assunzione, a corrispondere il risarcimento del danno e le retribuzioni a decorrere dalla messa a disposizione delle energie lavorative.

2. Il Giudice del lavoro del Tribunale di Aosta, riteneva la fondatezza delle ragioni di illegittimità prospettate a fondamento del ricorso e disponeva la conversione del rapporto condannando la Regione convenuta al risarcimento del danno pari a 10 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

3. La Corte di appello di Torino, accogliendo parzialmente l’appello della Regione Autonoma Valle d’Aosta, esclusa la decadenza L. n. 183 del 2010, ex art. 132 e la conversione dei contratti in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, riduceva la condanna dell’appellante al pagamento del risarcimento quantificando quest’ultimo in 5 mensilità dell’ultima retribuzione.

Osservava, per quanto ancora rileva nel presente giudizio, che: a) i contratti a tempo determinato erano stati stipulati in violazione della L.R. n. 68 del 1989 e della L.R. n. 22 del 2010, art. 42 che, con norme di identico contenuto, stabiliscono che il ricorso ai contratti a termine da parte della Regione deve essere giustificato da esigenze straordinarie e temporanee, prevedendo il limite temporale di nove mesi; b) andava respinta la domanda volta ad ottenere la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto pretesa contrastante con l’art. 97 Cost. e con il D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36 (disposizioni aventi carattere speciale e come tali prevalenti sulla disciplina del contratto a termine dettata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità: Cass. n. 14350 del 2010, Cass. n. 392 del 2012); c) quantificava il danno riconoscibile facendo riferimento del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, ed escludendo l’applicabilità, a tal fine, della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5.

4. Per la cassazione di tale decisione la Regione Autonoma Valle d’Aosta ha proposto ricorso principale affidato a due motivi cui il N. ha resistito con controricorso e proposto, altresì, ricorso incidentale affidato a quattro motivi con contestuale istanza di rimessione alla Corte di Giustizia Europea.

5. A tale ricorso incidentale la Regione ha opposto controricorso.

6. La Regione Autonoma Valle d’Aosta ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso principale la Regione denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, in combinato disposto con gli artt. 1223 e 2697 c.c..

Censura la sentenza impugnata per aver riconosciuto il danno a prescindere da ogni allegazione e prova.

2. Con il secondo motivo di ricorso principale la Regione denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, e dell’art. 1223 c.c. in rapporto alla direttiva CE n. 70/1999.

Lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto sussistente un danno in re ipsa e contesta l’affermazione per la quale il dipendente si debba sostanzialmente ritenere esonerato da ogni prova.

3. Con il primo motivo di ricorso incidentale N.M. lamenta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 369 del 2001, art. 5, comma 4 bis e degli artt. 3,4,10,97, 117 Cost. nonchè degli artt. 1, 33 contratto collettivo per gli addetti ai lavori di sistemazione idraulico-forestale ed idraulico-agraria 1/8/2002 e art. 19 Testo unico normativa contrattuale impiegati e operai forestali dipendenti dalla Regione autonoma Valle d’Aosta (contratti integrativi regionali di lavoro 3/6/2002, 20/2/2003, 11/1/2008).

Censura la sentenza impugnata per non aver disposto la conversione del rapporto atteso che quello per cui è causa è un rapporto di lavoro subordinato di impiegati nel settore agricolo che è un settore prevalentemente privatistico al quale si applicano le norme del codice civile.

Rileva che non corrisponde a vero che alle dipendenze della Pubblica Amministrazione si acceda per pubblico concorso (si veda ad esempio la L. n. 56 del 1987, art. 16). Evidenzia che l’art. 33 del c.c.n.l. consente l’assunzione a tempo indeterminato senza alcun pubblico concorso il che conferma la natura privatistica del rapporto.

Sottolinea che nel giudizio in oggetto risulta evidente la discriminazione in quanto il forestale non godrebbe della tutela prevista dal D.Lgs. n. 368 del 2010 senza avere il trattamento economico del pubblico dipendente ma essendo retribuito in misura minore in virtù del c.c.n.l. privatistico.

4. Con il secondo motivo il ricorrente incidentale lamenta violazione di legge in relazione a direttive comunitarie, sostenendo che, in un’interpretazione conforme al diritto dell’Unione, occorrerebbe interpretare le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001 nel senso di ravvisare un’ipotesi di deroga al divieto di conversione statuito dall’art. 36 di tale decreto nel caso di reiterazione illegittima di contratti a tempo determinato da parte della Pubblica Amministrazione.

5. Con il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione delle clausole nn. 1, 4 e 5 dell’Accordo quadro Europeo CES, UNICE e CEEP in tema di contratti a termine, recepito dalla direttiva Europea 1999/70/CE, del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5 e della L. n. 604 del 1966, art. 8, degli artt. 2,3,4,10, 97 e 117 Cost. nonchè omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio.

Censura la sentenza impugnata in punto di conseguenze della accertata illegittimità dei contratti a termine e per aver sbrigativamente applicato il criterio previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (prevedente, peraltro, il risarcimento del danno nelle ipotesi di violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori). Rileva che il risarcimento per essere efficace deve essere dissuasivo. Evidenzia che già in sede di ricorso di primo grado aveva dettagliatamente spiegato le ragioni della propria domanda anche in merito alla richiesta di risarcimento evidenziando le conseguenze gravose di natura economica dovute sia alle perdite subite sia ai mancati guadagni.

6. Con il quarto motivo il ricorrente incidentale lamenta ancora violazione e falsa applicazione delle clausole nn. 1, 4 e 5 dell’Accordo quadro Europeo CES, UNICE e CEEP in tema di contratti a termine, recepito dalla direttiva Europea 1999/70/CE, del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5 e della L. n. 604 del 1966, art. 8 degli artt. 2,3,4,10, 97 e 117 Cost. nonchè violazione di legge in relazione agli artt. 1218,1223,1226,1227, c.c..

Censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il ricorrente non avesse fornito alcuna allegazione nè deduzione probatoria in merito al danno patito e nella parte in cui ha riformato la sentenza di primo grado escludendo il diritto al risarcimento del danno pari alle retribuzioni non percepite nel periodo feriale. Assume che, a norma degli artt. 1218 e 1223 c.c., devono essere risarciti i pregiudizi patiti dal creditore a titolo di perdita subita e/o mancato guadagno che siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del debitore. Secondo il ricorrente la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare, anche ai fini della eventuale quantificazione di un risarcimento ai sensi della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, e della misura massima prevista, il fatto costituito dallo stato di disoccupazione derivante dalla perdita del posto di lavoro, oltre che il fatto costituito dalla perdita della retribuzione per i periodi non lavorati, tutti fatti produttivi di danno risarcibile indotto dall’abuso imputabile alla Pubblica Amministrazione.

Chiede, altresì, di disporsi rinvio pregiudiziale alla CGUE, o sospendersi il giudizio in attesa di decisioni della CGUE.

7. Occorre premettere che vi è giudicato interno sulla statuizione con cui la Corte di appello, confermando la pronuncia di primo grado, ha accertato la reiterazione abusiva della stipulazione dei contratti a tempo determinato.

8. Preliminare, poi, rispetto alla questione del risarcimento del danno posta della ricorrente principale con i due motivi di ricorso e dal ricorrente incidentale con il terzo e quanto motivo, è la questione, posta dal ricorrente incidentale nei primi due motivi di ricorso, della fondatezza della domanda di conversione del rapporto.

Tale domanda è incentrata sostanzialmente sul fatto che per l’addetto agricolo o forestale assunto con contratto privatistico la trasformazione del rapporto deve essere consentita per non eludere la conformità del sistema con la normativa comunitaria.

9. Il rilievo è infondato.

Va premesso che tra il N. e la Regione Autonoma Valle d’Aosta sono stati stipulati plurimi contratti a termine nell’ambito della realizzazione di interventi di difesa del suolo e del patrimonio idrico, boschivo e florofaunistico.

Il ricorrente incidentale sostiene che i detti rapporti hanno natura privatistica secondo le stesse disposizioni della L.R. Valle d’Aosta n. 44 del 1989 che avrebbe previsto la possibilità per l’Ente di comportarsi iure privatorum assumendo, retribuendo e applicando ai lavoratori assunti nel settore forestale un regime completamente privatistico.

9.1. La L.R. Valle d’Aosta 24 ottobre 1989, n. 68 (Norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo per il triennio 1988-1990 relativa al personale regionale) prevedeva, all’art. 7, comma 1, prima delle modifiche apportate dalla L.R. 10 dicembre 2008, n. 29, art. 20, comma 1, che: “La Regione può costituire rapporti di lavoro a tempo determinato, pieno o parziale, per qualifiche, categorie e profili professionali ascritti a qualifiche funzionali non superiori alla settima, di durata non superiore a nove mesi” (tale comma è stato, poi, così sostituito nei seguenti termini: “La Regione può costituire rapporti di lavoro a tempo determinato, pieno o parziale, di durata non superiore a nove mesi”. L’intera legge è stata, quindi, abrogata dalla L.R. 23 luglio 2010, n. 22, art. 77, comma 1, lett. u).

Il comma 2 dell’indicato art. 7 prevedeva che: “2. La costituzione di rapporti di lavoro a tempo determinato, pieno o parziale, è consentita per la realizzazione di interventi finalizzati riguardanti in particolare i settori della tutela dei beni culturali e ambientali, delle attività culturali, dell’ambiente, della protezione civile, della difesa del suolo e del patrimonio idrico, boschivo e florofaunistico, dei servizi socio – assistenziali a favore degli anziani, dei portatori di handicap, e dei minori, dei servizi di prevenzione e recupero in favore dei tossicodipendenti, nonchè per ulteriori esigenze concernenti settori di competenza regionale da individuare con deliberazione della Giunta regionale, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative del personale regionale” ed il comma 3 che: “Il personale da adibire a mansioni riferite a qualifiche, categorie e profili professionali ascritti a qualifiche funzionali non superiori alla settima è reclutato mediante prove selettive attitudinali, appositamente bandite, ed espletate con l’osservanza delle norme stabilite per i concorsi pubblici per i dipendenti regionali, o attraverso le graduatorie del collocamento ordinario nel caso di personale da adibire a mansioni riferite a qualifiche, categorie o profili professionali per i quali è prescritto il possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo”.

Quindi la possibilità di costituire rapporti di lavoro a tempo determinato era stata espressamente prevista per le esigenze della difesa del suolo e del patrimonio idrico, boschivo e florofaunistico.

9.2. Quanto allo stato giuridico del forestali, la L.R. Valle d’Aosta 27 luglio 1989, n. 44 (Norme concernenti i cantieri forestali, lo stato giuridico ed il trattamento economico dei relativi addetti) prevede, all’art. 5 (testo ancora vigente) che: “1. Lo stato giuridico e il trattamento economico degli operai forestali di cui al precedente articolo sono disciplinati dai contratti collettivi nazionali di lavoro e integrativi regionali, relativi a questa categoria di lavoratori, per quanto non in contrasto con la presente legge.

2. Il recepimento dei contratti integrativi regionali di lavoro è approvato dalla Giunta regionale”.

9.3. Assume il ricorrente incidentale, argomentando dalla qualificazione normativa dei rapporti in questione derivante dalle norme contrattuali del c.c.n.l. privatistico applicato (e cioè del c.c.n.l. del 3 giugno del 2002 ma anche di quelli successivi del 21/6/2003 e dell’11/1/2008 facenti parte del Testo unico della normativa contrattuale impiegati ed operai dipendenti dalla Regione Autonoma Valle d’Aosta) che lavori così condotti, vuoi per la natura privatistica del c.c.n.l. applicato vuoi per le retribuzioni corrisposte e per il regime previdenziale applicato non possano essere qualificati quali rapporti di pubblico impiego (così da precludere la possibilità di conversione).

9.4. La suddetta impostazione non è condivisibile.

9.5. Ritiene il Collegio che i rapporti di lavoro in esame siano riconducibili allo schema del rapporto di lavoro pubblico, in quanto pur essendo disciplinati dal c.c.n.l. privatistico per gli addetti ai lavori di sistemazione idraulico-forestale e idraulico-agraria intercorrono con un ente pubblico e sono posti in essere al fine di soddisfare i fini istituzionali dell’ente.

Difatti, il suddetto rapporto di lavoro, sebbene assoggettato dalla stessa normativa regionale alla disciplina privatistica (che non è incompatibile con la natura pubblicistica del rapporto), va inquadrato nell’ambito del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in considerazione della natura di Ente pubblico del datore di lavoro e dall’inerenza del rapporto di lavoro degli operati forestali ai fini istituzionali dell’ente (si veda, per una ipotesi analoga Cass. 7 dicembre 2015, n. 24808 ed anche Cass. 8 febbraio 2019, n. 3805 secondo cui “il rapporto di lavoro degli operai forestali, assunti dal Servizio Forestale Regionale della Regione Veneto, ancorchè assoggettato dalla normativa regionale alla disciplina privatistica, va inquadrato nell’ambito del lavoro alle dipendenze di una Pubblica Amministrazione, in considerazione della natura di Ente pubblico non economico del datore di lavoro e dall’inerenza del rapporto di lavoro degli operati forestali ai fini istituzionali dell’ente. La natura pubblica del rapporto di lavoro del personale determina l’applicazione della disciplina dettata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, che riguarda tutti gli enti indicati nel D.Lgs. n. 165 citato, art. 1, comma 2”).

9.6. Come da questa Corte già precisato (v. Cass. 5 gennaio 2016, n. 32; Cass. n. 24808/2015 cit.) sulla scorta di quanto già affermato in punto di giurisdizione da Cass., Sez. Un., 29 luglio 1998, n. 7419 (che ha ritenuto operante la giurisdizione amministrativa – in relazione a questione anteriore al 30 giugno 1998 – per il rapporto di lavoro degli operai forestali assunti dall’Azienda delle foreste demaniali sarde, per i quali la L.R. n. 26 del 1980 prevedeva l’applicazione del contratto collettivo nazionale) non basta la disciplina privatistica del rapporto per inferirne la natura privata e non pubblica, con conseguente sottrazione alla giurisdizione esclusiva, ma occorre un quid pluris, e cioè un fondamento normativo che espressamente affermi lo svincolo dalle implicazioni che nascono dall’inserimento del rapporto nella struttura istituzionale dell’ente pubblico.

Una previsione di tale genere è insussistente nella fattispecie de quo.

9.7. Va, dunque ribadito che ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro è determinante l’inserimento del prestatore in posizione di subordinazione e con carattere di continuità nell’ambito dell’organizzazione della Pubblica Amministrazione, senza che rilevi l’assoggettamento alla disciplina sostanziale dettata da un contratto collettivo di diritto privato (ed alla conseguente disciplina previdenziale).

9.8. Soccorre, sul punto, lo stesso Giudice delle leggi. Si veda, in particolare, tra molte, Corte Cost. sent. n. 59 del 1997 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2 e 3 della legge approvata dall’Assemblea regionale siciliana il 24 marzo 1996 che avevano disposto la trasformazione automatica a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a termine, stipulati dall’amministrazione regionale con il personale già utilizzato per la catalogazione del patrimonio culturale ed ambientale siciliano, con contratti di lavoro subordinato di diritto privato di durata triennale rilevando che: “quanto al necessario rispetto dei principi posti dallo stesso art. 97, nessun rilievo può assumere nè la natura (di diritto pubblico o privato: distinzione, del resto, oggi recessiva di fronte alla disciplina in parte assimilatrice, contenuta nella legislazione più recente) nè la stabilità di tale rapporto d’impiego (a tempo determinato, indeterminato o di ruolo) tra l’amministrazione e i suoi dipendenti. L’applicabilità di tali principi – pena l’elusione della norma della Costituzione – dipende infatti dalla natura pubblica del soggetto cui il rapporto di impiego fa capo e non dalle caratteristiche dello strumento giuridico utilizzato per allacciarlo” ed ancora che: “dai suddetti principi posti dall’art. 97 Cost., e specialmente da quello di buon andamento, deriva che l’espansione dell’impiego presso le amministrazioni pubbliche – fuori dei casi in cui si tratti della protezione, in base a previsioni normative, di situazioni giuridiche acquisite, le quali giustifichino la creazione di posti in soprannumero – non può rendersi indipendente dalla preventiva e condizionante valutazione dell’oggettiva necessità di personale per l’esercizio di pubbliche funzioni (sentenza n. 205 del 1996): una valutazione che, nel rispetto del principio di legalità (sentenza n. 728 del 1988), si esprime di norma, in relazione alle esigenze permanenti, connesse alle funzioni istituzionali dell’ente, attraverso le procedure previste per la definizione dell’organico e l’eventuale determinazione di nuovi posti da coprire con dipendenti di ruolo. Ma tale valutazione non può mancare neppure al di fuori di tali esigenze, quando si tratti di compiti di natura temporanea (di durata definita o non definita), per lo svolgimento dei quali il personale di ruolo debba essere affiancato da altro personale, reclutato attraverso diverse, meno stabili e più flessibili forme di assunzione. La carenza di una previa valutazione delle esigenze funzionali, infatti, finirebbe per incrementare inutilmente e quindi irragionevolmente il numero dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e per subordinare l’interesse pubblico a quello del personale, con ciò venendosi a determinare quell’inversione di priorità che questa Corte, in diverse circostanze, ha già ritenuto lesiva dell’art. 97 Cost. (ad es., sentenze nn. 205 del 1996, 484 del 1991, 1 del 1989 e 123 del 1968, nonchè, a contrario, 477 del 1995 e 250 del 1993), anche indipendentemente dalla recente legislazione statale di principio sull’impiego pubblico, la quale dei sopra indicati principi costituzionali costituisce una puntualizzazione”.

9.9. Ferma, dunque, la qualificazione pubblicistica del rapporto non può che derivarne, ai fini che qui interessano, l’applicazione della disposizione dettata dal D.Lgs. n. 165, art. 36, comma 5 cui non è di ostacolo la natura della Valle d’Aosta di regione ad autonomia differenziata (ai sensi dell’art. 116 Cost., comma 1 come sostituito dalla L. Cost. n. 3 del 2001, art. 2). Costituisce indirizzo costante della Corte Costituzionale quello secondo cui “per effetto dell’intervenuta privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, che interessa, altresì, il personale delle Regioni, la materia è riconducibile all’ordinamento civile che l’art. 117 Cost., comma 2, lett. l), riserva alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. Il legislatore nazionale quindi ben può intervenire a conformare gli istituti del rapporto di impiego attraverso norme che si impongono all’autonomia privata con il carattere dell’inderogabilità, anche in relazione ai rapporti di impiego dei dipendenti delle Regioni” (sent. n. 19 del 2013, n. 286 del 2013, n. 211 del 2014).

9.10. Alla stregua di tali considerazioni, questa Corte ha affermato, con principio che si intende ribadire nella presente sede, che la disciplina del rapporto di lavoro pubblico privatizzato è rimessa alla legislazione esclusiva dello Stato a norma dell’art. 117 Cost., comma 2, lett. l), in quanto riconducibile alla materia “ordinamento civile”, e vincola anche i rapporti alle dipendenze degli enti regionali ad autonomia differenziata, sicchè il legislatore può intervenire per conformarne gli istituti, imponendosi all’autonomia privata con carattere di inderogabilità (così testualmente Corte Cost. n. 180 del 2015; cfr. anche le sentenze n. 77 del 2013, n. 151 del 2010, in relazione a legge regionale Valle d’Aosta: n. 95 del 2007, in relazione a leggi della Valle d’Aosta e del Trentino Alto Adige)”.

10. Da tanto discende che il rapporto di lavoro intercorso tra il ricorrente incidentale e la Regione Autonoma Valle d’Aosta soggiace al divieto di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36.

11. Quanto all’operatività di tale divieto (ed alla compatibilità dello stesso con la normativa comunitaria in presenza dell’abusivo ricorso al contratto a termine) ed alle ulteriori questioni poste dalla ricorrente principale e dal ricorrente incidentale specificamente attinenti al risarcimento del danno, alla prova ed alla quantificazione, vanno richiamati i principi affermati da questa Corte, a Sezioni unite, nella decisione del 15 marzo 2016, n. 5072.

11.1. In tale pronuncia è stato innanzitutto evidenziato che il divieto, per le Pubbliche Amministrazioni, di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato è rimasto come una costante più volte ribadita dal legislatore sicchè non può predicarsi la conversione del rapporto quale sanzione dell’illegittima apposizione del termine al rapporto di lavoro o comunque dell’illegittimo ricorso a tale fattispecie contrattuale. D’altra parte il rispetto della normativa sul contratto di lavoro a tempo determinato è risultato essere presidiato – oltre che dall’obbligo di risarcimento del danno in favore del dipendente – anche da disposizioni al contorno che fanno perno soprattutto sulla responsabilità, anche patrimoniale, del dirigente cui sia ascrivibile l’illegittimo ricorso al contratto a termine. Sicchè può dirsi che l’ordinamento giuridico prevede, nel complesso, misure energiche (come richiesto dalla Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, C-22/13 ss., Mascolo), fortemente dissuasive, per contrastare l’illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato; ciò assicura la piena compatibilità comunitaria, sotto tale profilo, della disciplina nazionale.

11.2. La medesima pronuncia ha richiamato la decisone della Corte costituzionale (sent. 27 marzo 2003, n. 89) che ha escluso ogni contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 nella parte in cui tale ultima norma non consente, a differenza di quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni. E’, infatti, giustificata la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di quelle disposizioni conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, dato che il principio dell’accesso mediante concorso – enunciato dall’art. 97 Cost., a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – rende non omogeneo il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto alle dipendenze di datori privati. In particolare nella cit. pronuncia la Corte ha enunciato, come criterio generale, che “(…)il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è quello (…) dell’accesso mediante concorso, enunciato dall’art. 97 Cost., comma 3”. Ed ha sottolineato che “l’esistenza di tale principio, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost., comma 1, di per sè rende palese la non omogeneità – sotto l’aspetto considerato – delle situazioni poste a confronto dal rimettente e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati”. In termini inequivocabili la Corte ha quindi escluso, sotto questo profilo, l’esigenza di uniformità di trattamento rispetto alla disciplina dell’impiego privato, cui il principio del concorso è del tutto estraneo. Anche la successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito il principio del pubblico concorso, quale mezzo ordinario e generale di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, principio che risponde alla finalità di assicurare “il buon andamento e l’efficacia dell’Amministrazione”, valori presidiati dall’art. 97 Cost., commi 1 e 3 (sentenze n. 190 del 2005, n. 205 e n. 34 del 2004 e n. 1 del 1999).

11.3. Sempre nella suddetta decisione a Sezioni unite è stato anche evidenziato che la Corte di giustizia, nell’ordinanza 12 dicembre 2013, Papalia, C- 50/13, che richiama precedenti enunciati della stessa Corte (cfr. sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04; del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; Vassallo, C-180/04, e del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., C-378/07; nonchè ordinanze del 12 giugno 2008, Vassilakis e a.,C-364107; del 24 aprile 2009, Koukou, C-519/08; del 23 novembre 2009, Lagoudakis e a., da C-162108, e del 1 ottobre 2010, Affatato, C-3/10), ha ribadito che la clausola 5 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato) non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato. La direttiva del 1999 non contempla alcuna ipotesi di trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato così “lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia”. Neppure la direttiva contiene una disciplina generale del contratto a tempo determinato, ma pone principi specifici che, per gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, valgono come obiettivi da raggiungere ed attuare, tra cui appunto il principio di contrasto dell’abuso del datore di lavoro, privato o pubblico, nella successione di contratti a tempo determinato (clausola 5). Questa è la portata dell’accordo quadro e segnatamente della sua clausola 5; precisa infatti la Corte di giustizia (7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04, cit.) che “l’obiettivo di quest’ultimo è quello di creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”.

11.4. Quindi la compatibilità comunitaria di un regime differenziato pubblico/privato (e così il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. n. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5) è un punto fermo, che si aggiunge alla compatibilità interna con il canone costituzionale del principio di eguaglianza (Corte Cost. n. 89/2003, cit.).

11.5. Il suddetto orientamento, ormai consolidato ed al quale il Collegio intende dare continuità, ha trovato ulteriore avallo nella più recente giurisprudenza del Giudice delle leggi (v. Corte Cost. n. 248/2018) e della Corte di Lussemburgo (v. Corte di Giustizia 7 marzo 2018 in causa C494/16, Santoro), che, da un lato, ha ribadito l’impossibilità per tutto il settore pubblico di conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato; dall’altro ha riaffermato che la clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE non osta ad una normativa nazionale che vieta la trasformazione del rapporto, purchè sia prevista altra misura adeguata ed effettiva, finalizzata ad evitare e se del caso a sanzionare il ricorso abusivo alla reiterazione del contratto a termine.

11.7. Nè si può sostenere che il divieto di conversione sarebbe privo di copertura costituzionale nei casi in cui, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 1, lett. b) l’assunzione può legittimamente essere disposta, a prescindere dal previo esperimento di procedura concorsuale, mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento.

L’argomento è già stato esaminato e disatteso da questa Corte, la quale ha evidenziato che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5 seppure tradizionalmente ricondotto al principio sancito dall’art. 97 Cost., comma 4, si ricollega anche alla necessità di assicurare il buon andamento della Pubblica Amministrazione, che sarebbe pregiudicato qualora si consentisse l’immissione stabile nei ruoli a prescindere dall’effettivo fabbisogno del personale e dalla previa programmazione delle assunzioni, indispensabili per garantire efficienza ed economicità della gestione dell’ente pubblico.

Si è, pertanto, affermato che la regula iuris dettata dal legislatore ordinario non ammette eccezioni e trova applicazione sia nell’ipotesi in cui per l’assunzione a tempo indeterminato non sia richiesto il concorso pubblico, sia qualora il contratto a termine sia stato stipulato con soggetto selezionato all’esito di procedura concorsuale (Cass. 28 marzo 2019, n. 8671).

12. Quanto più specificamente al risarcimento del danno, le Sezioni unite n. 5072/2016 hanno, poi, chiarito che le considerazioni svolte sul divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni consentono di collocare fuori dal risarcimento del danno la mancata conversione del rapporto.

Questa è esclusa per legge e tale esclusione – come detto – è legittima sia secondo i parametri costituzionali sia secondo quelli Europei. Non ci può essere risarcimento del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni. Quindi il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perchè una tale prospettiva non c’è mai stata.

12.1. Come è stato precisato, il danno è altro.

Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi.

Si può ipotizzare una perdita di chance (qualora le energie lavorative del dipendente sarebbero potute essere liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato); ma neppure può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore.

Tuttavia l’esigenza di conformità alla cit. direttiva del 1999 richiede, in analogia con la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, costituita dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, di individuare la misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’esonero dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo. Ad avviso delle Sezioni unite, “la trasposizione di questo canone di danno presunto esprime anche una portata sanzionatoria della violazione della norma comunitaria sì che il danno così determinato può qualificarsi come danno comunitario (così già Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n. 13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36, comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice. La quale si ferma qui e non si estende anche alla regola della conversione, pure prevista dall’art. 32, comma 5, cit., perchè – si ripete – la mancata conversione è conseguenza di una norma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzionale, e che non consente di predicare un (inesistente) danno da mancata conversione”.

12.2. E’ stato così conclusivamente affermato che: “Il lavoratore pubblico – e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perchè ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perchè impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.

12.3. Va, poi, precisato che, l’esclusione de iure della conversione dei contratti di lavoro a termine in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato rende i singoli contratti del tutto autonomi. La possibilità di riconoscere la retribuzione per gli intervalli non lavorati presuppone l’unicità del rapporto di lavoro a tempo indeterminato e dunque una conversione che non è configurabile nella specie.

13. Nel caso di specie, la Corte territoriale si è correttamente avvalsa dell’agevolazione probatoria di cui sopra si è detto ma ha erroneamente quantificato il danno applicando un parametro diverso da quello costituito dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5.

14. In conclusione va rigettato il ricorso principale e vanno accolti, nei termini di cui in motivazione, il terzo e quarto motivo del ricorso incidentale e rigettati gli altri.

La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte d’appello di Torino che, in diversa composizione, procederà ad una nuova quantificazione del risarcimento del danno in applicazione degli enunciati principi e provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

15. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello prescritto per il ricorso principale, ove dovuto a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale; accoglie il terzo e il quarto motivo del ricorso incidentale e rigetta gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Torino, in diversa composizione.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 26 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2020

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