Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9723 del 23/04/2010

Cassazione civile sez. I, 23/04/2010, (ud. 03/03/2010, dep. 23/04/2010), n.9723

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. ZANICHELLI Vittorio – Consigliere –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 4828/2005 proposto da:

CORTE DEL TUCANO S.R.L. IN LIQUIDAZIONE (C.F. e P.I. (OMISSIS)), in

persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA ANAPO 29, presso l’avvocato DI GRAVIO DARIO, che la

rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

LATINA S.R.L. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA L. CARO 62,

presso l’avvocato CICCOTTI SIMONE, che la rappresenta e difende,

giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

S.G., BANCO DI ROMA S.P.A.;

– intimati –

avverso il decreto del TRIBUNALE di ROMA, depositato il 14/02/2005;

n. 5189/05 cron.;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/03/2010 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato D. FALARICO, per delega, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso; udito, per la controricorrente,

l’Avvocato S. CICCOTTI che ha chiesto il rigetto del ricorso

(deposita nota di replica alle conclusioni del P.G.);

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, che ha concluso per l’accoglimento del sesto motivo,

assorbiti gli altri motivi.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Banco di S. Spirito è stato ammesso al passivo del fallimento della Latina s.r.l. per un credito ipotecario di vari miliardi di lire che ha poi ceduto alla Corte del Tucano s.r.l..

La società cessionaria ha proposto domanda di insinuazione tardiva L. Fall., ex art. 101, per l’ulteriore credito di L. 4.687.181.364 costituito dagli interessi maturati sul credito ipotecario dopo il fallimento.

Il giudizio di dichiarazione tardiva del credito – apertosi perchè la curatela contestava l’ammissione dell’importo richiesto – si è chiuso con sentenza che ha dichiarato inammissibile l’intervento della società fallita e, nella contumacia della curatela, ha accolto la domanda. La sentenza veniva notificata alla curatela il 09.10.01 e, poichè con decreto 10.10.01 il tribunale aveva dichiarato la chiusura del fallimento, la Latina s.r.l., tornata in bonis, ha proposto, con atto notificato il 31.10.01, appello avverso la sentenza di accoglimento.

La Corte d’appello di Roma, dopo aver riconosciuto la legittimazione ad impugnare della ex fallita, ha rigettato nel merito l’appello.

La sentenza della Corte d’appello, impugnata per cassazione dalla Latina s.r.l. e con ricorso incidentale dalla Corte del Tucano s.r.l., è stata cassata senza rinvio da questa Corte con sentenza n. 19394 del 2004, “perchè la causa non poteva essere proseguita”.

La Corte ha – tra l’altro – affermato che “la sentenza che, nel presente giudizio, è stata emessa in primo grado è priva d’efficacia al di fuori dell’ambiente fallimentare, nel quale soltanto poteva operare”, concludendo: “se – come qui si afferma – la sentenza ha efficacia solo endofallimentare, la chiusura del fallimento determina la inefficacia, per improseguibilità, di tutti i giudizi pendenti di insinuazione tardiva e la previsione di una interruzione del processo ex art. 300 c.p.c., con subentro al curatore del fallito tornato in bonis (Cass. 8327/03; 11950/93), serve solo a provocare, con la pronuncia di improseguibilita, il regolamento delle spese”.

Alla luce del suesposto antefatto processuale la s.r.l. Corte del Tucano ha chiesto al giudice delegato di disporre lo svincolo in suo nome delle somme accantonate e ha successivamente proposto reclamo al Tribunale fallimentare contro il provvedimento negativo che ha, invece, disposto la restituzione delle somme alla s.r.l. Latina; provvedimento confermato in sede di reclamo dal Tribunale fallimentare con decreto che è stato impugnato dalla predetta società con ricorso per cassazione, affidato a sei motivi. Resiste con controricorso la s.r.l. Latina mentre non ha svolto difese l’ex curatore del fallimento.

Il ricorso è stato notificato per “conoscenza” al Banco di Roma.

La società intimata ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

2.1.- Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione di legge assumendo la nullità del provvedimento impugnato perchè emesso da collegio composto anche dal giudice delegato che aveva pronunciato il provvedimento reclamato; giudice che aveva egli stesso – in luogo del Presidente – fissato l’udienza di comparizione dinanzi al collegio con provvedimento steso in calce al reclamo.

2.1.1.- Va in primo luogo evidenziata l’inapplicabilità dell’art. 669 terdecies c.p.c., secondo il quale il giudice che ha pronunciato il provvedimento impugnato non può far parte del collegio che decide sul reclamo, posto che – nella concreta fattispecie – il provvedimento impugnato è stato pronunciato – nel vigore della legge fallimentare prima della riforma del 2006 – dal giudice delegato al fallimento e il procedimento, quindi, resta regolato dalla L. Fall., art. 26, nel testo previgente, con esclusione dell’applicabilità della L. Fall., art. 25, comma 2, che, nella nuova formulazione introdotta dalla riforma, prevede che il giudice delegato non può far parte del collegio investito del reclamo contro i suoi atti.

Ciò premesso, va evidenziato che il ricorrente non prospetta argomenti nuovi idonei a far mutare l’indirizzo giurisprudenziale consolidato secondo cui è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della L. Fall., artt. 25 e 26, nella parte in cui consentono la partecipazione del giudice delegato al collegio che giudica sul reclamo avverso un provvedimento da lui emesso, per contrasto con gli articoli 3 e 24 Cost., (Sez. 1, Sentenza n. 14471 del 09/07/2005) e ciò per le ragioni già formulate dalla Corte costituzionale con la sentenza 6 novembre 1998 n. 363.

Quanto al profilo dell’avvenuta fissazione dell’udienza da parte dello stesso giudice delegato – peraltro irrilevante, una volta radicatosi il contraddittorio ed essendosi spiegata la difesa della ricorrente nell’udienza camerale dinanzi al Collegio – va ricordata la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale “in tema di reclamo ai sensi della L. Fall., art. 25, avverso i provvedimenti del giudice delegato, la fissazione dell’udienza collegiale da parte di quest’ultimo non determina alcuna nullità, poichè manca un’espressa previsione, sia nella legge fallimentare, sia nelle disposizioni processuali relative ai procedimenti in camera di consiglio, in ordine alle modalità di costituzione del contraddittorio, e posto che ciò che rileva è che il procedimento si sia svolto nel contraddittorio delle parti” (Sez. 1, Sentenza n. 13212 del 10/09/2003). Invero, alla luce del testo della L. Fall., art. 26, vigente prima della riforma del 2006, che ha partitamente disciplinato anche la fase introduttiva del procedimento di reclamo, prevedendo il decreto di fissazione del presidente e la notifica a cura del. reclamante, secondo la giurisprudenza di questa Corte, “mancando un’espressa previsione, sia nella legge fallimentare (art. 26), sia nelle disposizioni processuali relative ai procedimenti in camera di consiglio, in ordine alle modalità di costituzione del contraddittorio, la comunicazione da parte del cancelliere (sia pure per estratto) del reclamo e del provvedimento di fissazione dell’udienza può considerarsi un valido equipollente della notifica dell’atto, specie in considerazione della natura del procedimento, che ha carattere sommario e camerale” (Sez. 1, Sentenza n. 8416 del 21/06/2000).

2.2.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 102 e 331 c.p.c., perchè il provvedimento impugnato è stato emesso senza previa integrazione del contraddittorio nei confronti della Banca depositarla.

2.2.1.- La censura è infondata perchè la Banca depositarla non è portatrice di alcun interesse inciso dal provvedimento reclamato, essendo indifferente, per l’istituto, che la restituzione della somma accantonata debba avvenire in favore dell’uno o dell’altro soggetto tra i quali è sorta controversia. Da tempo, invero, questa Corte ha chiarito che in sede di reclamo al Tribunale fallimentare avverso i provvedimenti del giudice delegato, l’osservanza del principio del contraddittorio richiede, a norma della L. Fall., art. 26, (nel testo risultante dalla sentenza costituzionale n. 42 del 1981), che il reclamo e il provvedimento che ordina la comparizione delle parti in camera di consiglio siano notificati soltanto al curatore fallimentare e ai soggetti che, con riferimento alla specifica materia del giudizio, siano destinatari degli effetti della decisione (cfr. Sez. 1, Sentenza n. 10140 del 20/09/1999).

2.3.- Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione della L. Fall., art. 118, nn. 3 e 4, art. 119, art. 2428 c.c. e ss., deducendo che non poteva essere disposta la restituzione della somma accantonata alla società estinta a seguito della chiusura del fallimento per insufficienza di attivo. Deduce che non è stato ricostituito il capitale sociale.

2.3.1.- Anche tale censura è infondata perchè il provvedimento impugnato ha correttamente applicato la giurisprudenza – anche risalente – di questa Corte secondo la quale la chiusura del fallimento per insufficienza di attivo determina l’estinzione della società fallita soltanto se la situazione reale corrisponda a quella apparente, e cioè non siano rimasti in sospeso rapporti derivanti dall’attività sociale (Sez. 3, Sentenza n. 2522 del 09/07/1969) perchè “nel caso contrario, la società persiste” (Sez. 1, Sentenza n. 1555 del 22/04/1975). Invero, fino a quando sono pendenti rapporti giuridici o contestazioni giudiziarie, la società non può dirsi estinta (Sez. 5^, Sentenza n. 10606 del 04/07/2003; Cass. 25 gennaio 1978, n. 333; 27 maggio 1996, n. 4884; 17 marzo 1998, n. 2869).

Peraltro, va ricordato che ai sensi dell’art. 2448 c.c., comma 2, nel testo precedente alla riforma del 2003, la dichiarazione di fallimento era causa di scioglimento, non già di estinzione, della società.

Più di recente questa Sezione ha puntualizzato che “gli effetti della chiusura del fallimento, anche nel caso in cui esso riguardi una società, si compendiano nel venir meno dello spossessamento e nel conseguente riacquisto, da parte del fallito, della libera disponibilità dei propri beni, così come previsto in via generale dalla L. Fall., art. 120, Non vi è quindi motivo di ritenere, sulla base di una astratta (e, per quanto si è detto, ingiustificata) analogia con la liquidazione volontaria)’ che la chiusura del fallimento comporta l’estinzione della società. Ciò è particolarmente evidente nel caso in cui la chiusura sia stata dichiarata per le ragioni indicate nella L. Fall., art. 118, nn. 1 e 2, (mancata presentazione di domande di ammissione al passivo e soddisfacimento integrale dei crediti ammessi). Ma a non diverse conclusioni deve giungersi quando la chiusura sia stata disposta per i motivi specificati ai nn. 3 e 4 dello stesso articolo (ripartizione finale dell’attivo e insufficienza di attivo tale da impedire l’utile continuazione della procedura). E’ evidente che la chiusura del fallimento per insufficienza dell’attivo non implica la definizione di tutti i rapporti che fanno capo alla società. Ma deve riconoscersi che tale situazione non si realizza necessariamente neppure nell’ipotesi contemplata dall’art. 3 dell’art. 118, L. Fall. … . Infatti, la ripartizione finale dell’attivo sta ad indicare semplicemente che non vi è più nulla da distribuire, ma non anche che le ragioni dei creditori siano state compiutamente soddisfatte e che, pertanto, non residuino più rapporti giuridici in capo alla società” (Sez. 1^, Sentenza n. 11361 del 11/10/1999).

Alla luce dei principi giurisprudenziali innanzi richiamati, appare corretto il rilievo del giudice del merito secondo cui, non essendosi avverata la condizione, apposta in sede di accantonamento, del passaggio in giudicato della sentenza di ammissione in via tardiva, è residuato un attivo dalla liquidazione del patrimonio sociale, costituente “rapporto patrimoniale attivo riferibile alla società”. Ciò che fa escludere che si sia verificata la vicenda estintiva invocata dalla ricorrente.

2.4.- Con il quarto motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 101 e 112 c.p.c., per la violazione del contraddittorio conseguita alla mancata convocazione anche della banca depositarla della somma accantonata.

Deduce che lo svincolo della somma a favore della s.r.l. Latina è stato disposto pur in assenza di qualsiasi domanda da. parte di quest’ultima (esistendo solo quella della ricorrente) e pur essendo stata accolta la domanda di ammissione al passivo con sentenza passata in giudicato. L’accantonamento era condizionato all’ammissione del credito, divenuta definitiva perchè la sentenza del tribunale era stata notificata al curatore che non l’aveva impugnata.

2.4.1.- Le censure sono infondate sia per le ragioni illustrate a proposito del secondo motivo (in relazione alla posizione della banca) sia perchè il giudice del merito ha correttamente evidenziato che, constatato il mancato avveramento della condizione sospensiva, il resìduo attivo della liquidazione non poteva che essere restituito alla società fallita, tornata in bonis, sia perchè, infine, l’avvenuta cassazione senza rinvio per improseguibilita dell’azione, ex art. 382 c.p.c., esclude (come meglio sarà chiarito a proposito delle rimanenti censure) che la sentenza di ammissione in via tardiva sia passata in giudicato.

2.5.- Con il quinto motivo la ricorrente denuncia violazione della L. Fall., artt. 118, nn. 3 e 4, e deduce che erroneamente il Tribunale ha ritenuto che la somma accantonata integrasse la sopravvivenza di rapporti giuridici attivi che giustifica la sopravvivenza della società fallita in quanto il credito ammesso (L. 4.491.028.479) era di gran lunga superiore alla somma accantonata (L. 2.144.099.535).

2.5.1.- La censura è meramente tautologica: presuppone la fondatezza dell’assunto del passaggio in giudicato della sentenza di ammissione del credito in via tardiva. Per contro, se questa è stata travolta dalla cassazione senza rinvio della sentenza di appello, appare evidente la correttezza della decisione impugnata a fronte di un attivo da restituire alla società tornata in bonis e ad un credito non ammesso con provvedimento definitivo.

2.6.- Con il sesto motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., deducendo che erroneamente il Tribunale con il decreto impugnato ha ritenuto che la sentenza di ammissione del credito in via tardiva non fosse passata in giudicato essendo stata notificata il 2 e 9 ottobre 2001.

Deduce che la Corte di cassazione ha cassato soltanto la sentenza della Corte di appello e non quella del Tribunale – avente solo efficacia endofallimentare – che aveva ammesso il credito, evidenziando che l’ex fallito, dopo la chiusura del fallimento, non poteva proseguire il giudizio per contestare i crediti ammessi.

La L. Fall., art. 118, n. 3, non prevede la riconsegna all’ex fallito di un attivo che si presume inesistente nè può ipotizzarsi una riapertura del fallimento e la somma accantonata spetta alla Corte del Tucano s.r.l. Deduce che non si può confondere le insinuazioni tardive in corso al momento della chiusura con una sentenza di ammissione tardiva di un credito, come se questa fosse inesistente e non fosse stata depositata all’interno di una procedura nella quale fa stato.

2.6.1.- Anche l’ultimo motivo – fondato secondo le conclusioni rassegnate dal P.G. – è privo di fondamento. Infatti, la sentenza di questa Corte che ha definito il giudizio instaurato con l’insinuazione tardiva dalla società ricorrente ha enunciato il principio per il quale “in tema di fallimento, il giudizio di ammissione (tempestiva o tardiva) al passivo è controversia che trova nella procedura fallimentare il suo necessario presupposto, e che quindi, con la chiusura del fallimento, viene inevitabilmente a perdere la propria ragion d’essere (onde la sentenza che, come nella specie, ne abbia definito il relativo giudizio d’appello deve ritenersi “inutiliter data”), poichè la chiusura del fallimento determina la inefficacia, per improseguibilità, di tutti i giudizi pendenti per insinuazione al passivo (nella specie, tardiva), sicchè la previsione di una interruzione del processo ex art. 300 c.p.c., con subingresso al curatore del fallito tornato in bonis, ha soltanto la funzione di provocare – con la pronuncia di improseguibilita – il regolamento delle spese processuali” (Sez. 1, Sentenza n. 19394 del 28/09/2004). Alla luce di tale principio la Corte ha cassato senza rinvio la sentenza impugnata perchè la causa non poteva essere proseguita e ciò ai sensi dell’art. 382 c.p.c., con la conseguenza che, non risultando una causa di improseguibilità solo soggettiva, la cassazione della sentenza di appello ha travolto anche la sentenza di primo grado.

Ad ulteriore conforto di quanto innanzi esposto occorre aggiungere che è stata la stessa sentenza della S.C. ad escludere l’esistenza di una improseguibilita solo soggettiva allorquando ha precisato che “il richiamo (all’art. 338 c.p.c.: n.d.r.) si giustificherebbe se la questione venisse risolta in un sopravvenuto difetto di interesse, ma non rileva quando, in termini più radicali, la (persistente) procedura fallimentare viene considerata l’ambiente necessario per l’operatività del giudizio di insinuazione: in conseguenza, anche la sentenza che, nel presente giudizio, è stata emessa in primo grado è priva d’efficacia al di fuori dell’ambiente fallimentare, nel quale soltanto poteva operare”.

La sentenza n. 19394 del 28/09/2004 ha indubbiamente costituito un mutamento di prospettiva radicale (nel contrasto della precedente giurisprudenza) nell’orientamento della S.C. in tema di rapporti tra chiusura del fallimento e insinuazioni tardive pendenti e ha costituito, del pari indubbiamente, la base della successiva giurisprudenza formatasi sulla questione, fino al recentissimo arresto per il quale “la L. Fall., art. 101, nel prevedere che i creditori possono chiedere l’ammissione al passivo fino a che non siano esaurite tutte le ripartizioni dell’attivo fallimentare, pone solo un limite cronologico all’esercizio di tale diritto potestativo (limite logicamente giustificato in considerazione dell’interesse alla domanda, non configurabile con riguardo ad un attivo inesistente), ma non riconosce al creditore l’ulteriore diritto a non vedersi pregiudicato il futuro soddisfacimento del credito, nelle more dell’ammissione, dall’attuazione della ripartizione; ne consegue che la domanda d’insinuazione tardiva di un credito non comporta una preclusione per gli organi della procedura al compimento di ulteriori attività processuali, ivi compresa la chiusura del fallimento per l’integrale soddisfacimento dei creditori ammessi o per l’esaurimento dell’attivo, nè comporta un obbligo per il curatore di accantonamento di una parte dell’attivo a garanzia del creditore tardivamente insinuatosi, atteso che tale evenienza non è considerata tra le ipotesi di accantonamento previste dalla L. Fall., art. 113, la cui previsione è da ritenersi tassativa, in quanto derogante ai principi generali, che reggono il processo fallimentare, e perciò insuscettibile di applicazione analogica” (Sez. 1, Sentenza n. 5304 del 05/03/2009).

Il Tribunale, nel provvedimento impugnato, da atto del contrasto – nella medesima procedura – tra la pronuncia della S.C. e il disposto accantonamento, così come evidenziato dallo stesso giudice delegato che aveva emesso il provvedimento impugnato, e ciò costituisce ragione sufficiente per compensare le spese processuali del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara compensate le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 3 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 23 aprile 2010

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