Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9662 del 26/05/2020

Cassazione civile sez. III, 26/05/2020, (ud. 02/07/2019, dep. 26/05/2020), n.9662

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

AZIENDA OSPEDALIERA “COMPLESSO OSPEDALIERO (OMISSIS)” in persona del

Direttore Generale pro tempore Dott.ssa C.I., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA CRESCENZIO 19, presso lo studio

dell’avvocato LUIGI PAMPHILI, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

B.R., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VARRONE, 9,

presso lo studio dell’avvocato ANGELO GRANDONI, che la rappresenta e

difende;

GENERALI ITALIA SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA C.

COLOMBO 440, presso lo studio dell’avvocato FRANCO TASSONI, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MATTEO MUNGARI;

– controricorrenti –

e contro

E.S.;

– intimato –

nonchè da:

B.R., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VARRONE, 9,

presso lo studio dell’avvocato ANGELO GRANDONI, che la rappresenta e

difende;

– ricorrente –

contro

GENERALI ITALIA SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA C.

COLOMBO 440, presso lo studio dell’avvocato FRANCO TASSONI, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MATTEO MUNGARI;

– controricorrente –

e contro

E.S., AZIENDA OSPEDALIERA “COMPLESSO OSPEDALIERO

(OMISSIS)”;

– intimati –

nonchè da:

AZIENDA OSPEDALIERA “COMPLESSO OSPEDALIERO (OMISSIS)” in persona del

Direttore Generale pro tempore Dott.ssa C.I., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA CRESCENZIO 19, presso lo studio

dell’avvocato LUIGI PAMPHILI, che la rappresenta e difende;

– ricorrente incidentale –

contro

B.R., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VARRONE, 9,

presso lo studio dell’avvocato ANGELO GRANDONI, che la rappresenta e

difende;

– controricorrente all’incidentale –

e contro

E.S., GENERALI BUSINESS SOLUTIONS SCPA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1229/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 23/02/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza in data

2/07/2019 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE Alessandro, che ha concluso per il rigetto di entrambi i

ricorsi;

udito l’Avvocato LUIGI PAMPHILI;

udito l’Avvocato ANGELO GRANDONI;

udito l’Avvocato FRANCO TASSONI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Nel 2004 B.R. convenne in giudizio il medico E.S. e l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” per sentirli condannare al risarcimento dei danni subiti in conseguenza della non diligente esecuzione della prestazione medica fornita dall’ E. in occasione degli interventi chirurgici effettuati il (OMISSIS) e il (OMISSIS) deducendo la negligenza e l’imperizia del predetto medico, il mancato consenso agli interventi effettuati, l’errata scelta terapeutica; l’incompletezza e la parziale erroneità dei dati contenuti nella cartella clinica.

A fondamento della proposta domanda, l’attrice espose che: 1) in data (OMISSIS), a seguito di una paresi facciale destra e ipoacusia dell’orecchio destro, si era sottoposta ad una – risonanza magnetica cerebrale (effettuata presso la Casa di Cura (OMISSIS)) che aveva evidenziato la presenza di neurinomi multipli ad entrambi i nervi acustici (VIII nervo destro e VIII nervo sinistro) nonchè al nervo facciale (VII nervo destro); 2) aveva, quindi, preso contatti con il Prof. E., primario del reparto di Neurochirurgia dell’Ospedale “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” di Roma, per sottoporsi agli interventi di asportazione di tali tumori intracranici; 3) in data (OMISSIS) si era sottoposta al primo intervento con il quale era stato asportato il neurinoma posto nell’angolo ponto-cerebellare destro; 4) nel registro di sala operatoria era stato erroneamente annotato: “Neurinoma dell’angolo ponto-cerebellare sinistro. Atto operatorio: craniectomia suboccipitale sinistra. Rimozione”; 5) all’esito dell’intervento si era avveduta del fatto che nel corso dell’operazione le era stato prelevato dalla gamba sinistra un tratto di nervo surale in vista di un trapianto di nervo poi non effettuato; 6) prima di essere dimessa, aveva concordato con l’ E. che il successivo intervento avrebbe riguardato il neurinoma posto sul settimo nervo facciale destro, causa della paresi del lato destro del volto; 7) contrariamente a quanto concordato, l’intervento avvenuto in data (OMISSIS) aveva avuto ad oggetto l’asportazione del neurinoma dell’VIII nervo cranico, nell’angolo ponto-cerebellare sinistro e tale intervento – per il quale non era stato acquisito previamente alcun consenso da parte della paziente – aveva cagionato la definitiva e totale lesione del nervo acustico, la compromissione del nervo facciale e la conseguente anacusia e paralisi facciale bilaterale, con gravissimo danno estetico e funzionale.

Sostenne, altresì, l’attrice che tali danni le avevano comportato una grave prostrazione psicologica, tale da costringerla ad interventi psicoterapeutici.

Rappresentò, inoltre, la B. che successivamente si era sottoposta presso la Casa di Cura (OMISSIS) a due ulteriori interventi chirurgici, con i quali era stato asportato il neurinoma del VII nervo facciale destro ed effettuati due successivi trapianti di nervo, grazie ai quali aveva recuperato parzialmente la preesistente paralisi facciale destra.

Dedusse, infine, l’attrice che, a seguito di quanto accaduto in data (OMISSIS), aveva sporto querela nei confronti del Prof. E., il quale, all’esito del giudizio penale di primo grado, era stato riconosciuto colpevole del reato di lesioni colpose gravissime e condannato alla pena di tre mesi di reclusione, nonchè al risarcimento di tutti i danni cagionati alla B., da liquidarsi in separato giudizio; tali statuizioni erano state confermate, quanto agli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza relativi agli interessi civili, dalla Corte di appello di Roma con sentenza del 23 maggio 2006, che aveva dichiarato estinto per prescrizione il reato ascritto al Prof. E..

Si costituì l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)”, la quale, in via preliminare, eccepì l’avvenuta prescrizione delle pretese dell’attrice; nel merito, evidenziò che la paziente aveva concordato con il Prof. E. un complesso piano terapeutico che prevedeva un primo intervento per rimuovere il neurinoma che interessava il nervo acustico destro, un successivo intervento volto all’asportazione del neurinoma dell’angolo ponto-cerebellare sinistro ed infine un ultimo intervento sul tumore in fossa cranica media; tale piano, nella sua interezza, era stato approvato per iscritto dalla paziente; le condizioni della paziente si erano mostrate gravi fin dal primo momento, essendo la stessa affetta da una patologia che poteva avere effetti letali; le lesioni riportate a seguito del secondo intervento erano proprie della patologia sofferta e, pertanto, nel caso di specie, le stesse non avrebbero potuto ritenersi conseguenza diretta di un presunto errore chirurgico. La convenuta concluse, quindi, per il rigetto della domanda e, in subordine, chiese la chiamata in causa, in manleva, dell’Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.a., in virtù di polizza assicurativa precedentemente stipulata.

Si costituì l’Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.a., la quale eccepì la non operatività della garanzia assicurativa per l’avvenuto decorso del periodo di copertura; in subordine, chiese la condanna a manlevare l’Azienda sanitaria nei limiti del dettato del contratto nel suo complesso e di massimale e, comunque, entro la propria quota di coassicurazione; nel merito, chiese il rigetto della domanda dell’attrice perchè prescritta, oltre che infondata e non provata.

Si costituì tardivamente E.S. respingendo ogni ipotesi di colpa o censura in ordine all’esecuzione degli interventi chirurgici da lui effettuati, senza i quali, a suo avviso, l’esito della malattia sarebbe stato fatale, per l’attrice; chiese, in subordine, di essere manlevato dall’Assitalia, deducendo l’inefficacia e/o nullità della clausola posta dalla compagnia a fondamento dell’eccepita non operatività della garanzia assicurativa.

Con sentenza n. 1673/2011, il Tribunale di Roma condannò l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS) e E.S. al pagamento, in favore dell’attrice, della somma di Euro 583.691,21, oltre interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al saldo, nonchè a rifondere alla B. le spese di causa; rigettò la domanda di garanzia proposta nei confronti dell’Assitalia e compensò le spese tra le parti riguardo ai rapporti di garanzia.

Avverso la sentenza di primo grado E.S. propose appello chiedendo, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto della domanda proposta da B.R. e, in subordine, che l’Assitalia fosse dichiarata tenuta alla manleva. B.R., nel costituirsi in secondo grado, chiese il rigetto dell’impugnazione e, in via incidentale, la declaratoria di responsabilità del medico e dell’ospedale anche in relazione all’intervento del (OMISSIS), con ogni conseguenza in relazione al risarcimento dei danni ulteriori.

Si costituì anche l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)”, chiedendo il rigetto della domanda proposta dalla B. ed eccependo la prescrizione del diritto della stessa; chiese, in via incidentale, dichiararsi l’obbligo dell’INA Assitalia S.p.a. alla manleva.

Si costituì anche la Generali Business Solutions S.C.p.a. mandataria e rappresentante della INA Assitalia S.p.a., che aderì all’appello del Dott. E., tranne che con riferimento alla garanzia, in ordine alla quale chiese la conferma della statuizione di rigetto del Tribunale.

La Corte di appello di Roma, con sentenza n. 1229/2017, pubblicata il 23 febbraio 2017, rigettò l’appello principale e gli appelli incidentali e regolò le spese tra le parti.

Avverso la sentenza della Corte territoriale l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” ha proposto ricorso per cassazione, basato su quattro motivi e illustrato da memoria.

Hanno resistito, con distinti controricorsi, B.R. e Generali Italia S.p.a. (già INA Assitalia S.p.a.).

La B. ha proposto, a sua volta, avverso la medesima sentenza della Corte di merito, ricorso, basato su due motivi, cui hanno resistito, con controricorso, Generali Italia S.p.a. (già INA Assitalia S.p.a.) e, con controricorso contenente ricorso incidentale, articolato su quattro motivi, l’Azienda Ospedaliera. A tale ricorso incidentale ha resistito con controricorso la B..

E.S. e Generali Business Solutions s.c.ap. non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

L’Azienda Ospedaliera e Generali Italia S.p.a. hanno depositato memorie.

Generali Italia S.p.a. ha pure depositato due elenchi di documenti notificati ai sensi dell’art. 372 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il principio dell’unicità del processo di impugnazione contro una stessa sentenza comporta che, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e perciò, nel caso di ricorso per cassazione, con l’atto contenente il controricorso; tuttavia quest’ultima modalità non può considerarsi essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorchè proposto con atto a sè stante, in ricorso incidentale, la cui ammissibilità è condizionata al rispetto del termine di quaranta giorni (venti più venti) risultante dal combinato disposto degli artt. 370 e 371 c.p.c., indipendentemente dai termini (breve e lungo) di impugnazione in astratto operativi (Cass. 20/03/2015, n. 5695, 28/0372018, n. 7640).

Nel caso all’esame risulta notificato per primo (in data 18 maggio 2017) e, quindi, costituisce ricorso principale, il ricorso proposto da B.R., ancorchè lo stesso risulta depositato in data successiva (7 giugno 2017), rispetto a quella di deposito (6 giugno 2017) del ricorso proposto dall’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” e notificato a mezzo pec in data 19 maggio 2017, con ricevute di accettazione e di avvenuta consegna generate pochi minuti dopo le 21 del predetto giorno.

A tal proposito va precisato che il ricorso della predetta Azienda è tempestivo, in quanto a seguito della sentenza n. 75 del 2019 della Corte costituzionale, il D.L. n. 179 del 2012, art. 16-septies, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 221 del 2012, inserito dal D.L. n. 90 del 2014, art. 45-bis, comma 2, lett. b), convertito, con modificazioni, dalla L. n. 114 del 2014, è stato dichiarato illegittimo (in “applicazione della regola generale di scindibilità soggettiva degli effetti della notificazione”) nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anzichè al momento di generazione della predetta ricevuta (Cass., ord., 18/10/2019, n. 26648; Cass. 11/11/2019, n. 28988).

2. Va precisato che i quattro motivi del ricorso appena richiamato dell’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” e i quattro motivi del ricorso incidentale di detta parte sono perfettamente identici, come rappresentato espressamente dalla medesima struttura sanitaria, che ha precisato di aver provveduto a tanto nel timore che la notificazione del ricorso potesse ritenersi tardiva, ai sensi dell’art. 16-septies del D.L. n. 179 del 2012, norma successivamente, come già detto, dichiarata incostituzionale nei termini sopra precisati.

3. Con il primo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., e degli artt. 1223 c.c. e segg. e art. 2043 c.c., nonchè omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5)”, la struttura sanitaria ricorrente assume che l’ E., con il quarto motivo dell’appello principale, fatto proprio anche dalla struttura sanitaria, aveva dedotto che, in presenza di un intervento chirurgico necessario e riuscito (avente conseguenze negative prevedibili), la B., che pure della mancanza del consenso ad esso relativo si doleva, non avesse mai neppure ipotizzato che, in presenza di una informazione completa, non si sarebbe sottoposta a tale intervento (all’evidenza quello del (OMISSIS), v. ricorso p. 19), salvo che in grado di appello e, quindi, tardivamente, sicchè, in base ai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità e richiamata in ricorso, non avrebbe potuto ricondursi all’inadempimento dell’obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute.

Sostiene, in particolare, la ricorrente che l’autonomia del danno da omesso o incompleto consenso sarebbe fonte di danno diverso dal pregiudizio biologico ed è un danno che avrebbe dovuto essere allegato e provato, laddove, invece, nella specie, l’allegazione sarebbe inammissibile perchè tardiva e sarebbe, peraltro, smentita dalle risultanze di causa, risultando provato che la B. intendesse sottoporsi all’intervento in parola e ne conoscesse le possibili implicazioni negative. E tal questione, sostiene la ricorrente, assumerebbe rilievo anche sotto il profilo della violazione e della falsa applicazione degli artt. 1223 e 2043 c.c., evidenziando che la motivazione della Corte di merito con riferimento ai motivi terzo, quarto e quinto dell’appello principale, non supererebbe l’eccepita mancanza di nesso di causalità diretta (nonchè della sua allegazione e prova) tra l’evento dannoso ed il danno così come liquidato e richiama al riguardo i principi affermati da Cass. 2847/2010.

4. Con il secondo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1226 e 2056 c.c. e dell’art. 112 c.p.c. e omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c.”, la struttura sanitaria ricorrente lamenta la violazione dell’art. 1226 c.c. e l’omessa pronuncia su una delle domande da essa formulate con l’appello incidentale; assume, a tale proposito, che sia il Tribunale che la Corte di merito avrebbero affermato la diretta consequenzialità della lesione fisica subita dalla B. dalla omissione o dall’insufficienza dell’informazione preventiva al consenso e il primo Giudice avrebbe liquidato il danno, facendo applicazione delle tabelle in uso presso il Tribunale di Roma per il danno biologico, e la Corte di merito avrebbe confermato la congruità dell’operato del Tribunale.

Rappresenta la ricorrente di aver, con il quarto motivo di appello incidentale – che la Corte di merito non avrebbe esaminato, pur confermando l’operato del Tribunale che quel motivo censurava -, denunciato l’iniquità della pronuncia di primo grado anche nella parte in cui aveva determinato il danno risarcibile in misura pari al danno biologico subito dalla B. in dipendenza dell’intervento cui era stata sottoposta in assenza di valido consenso. Sostiene la struttura sanitaria che “lo sviamento dai criteri di adeguatezza e proporzionalità che, determinando disparità di trattamento ed ingiustizia, rende la valutazione del danno iniquamente eseguita, risiede proprio nell’applicazione di quelle tabelle,… ad un caso diverso (o almeno avente caratteristiche diverse) da quelli per i quali le tabelle sono state create”.

5. I due motivi, che ben possono essere esaminati congiuntamente, vanno accolti nei termini appresso precisati.

5.1. Anzitutto, in base all’orientamento della giurisprudenza di legittimità, che si è affermato nell’ultimo decennio, in tema di consenso informato relativo alla somministrazione delle cure mediche e farmacologiche e di violazione della libertà di autodeterminazione del paziente (Cass. 9/02/2010, n. 2847; Cass. 23/03/2018, n. 7248; Cass., ord., 17/01/2019, n. 1040), e secondo quanto da ultimo affermato, con motivazione ampiamente ricostruttiva di tale elaborazione giurisprudenziale, che è stata pure implementata e perfezionata, da Cass. 11/11/2019, n. 28985, vanno ribaditi i seguenti enunciati:

“La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:

a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente – sul quale grava il relativo onere probatorio – se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (onde non subirne de conseguenze invalidanti);

b) – un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (e, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute (ex multis Cass. 2854/2015; 24220/2015; Cass. 24074/2017; Cass. 16503/2017; Cass. 7248/2018).

Possono, pertanto, prospettarsi le seguenti situazioni conseguenti ad una omessa od insufficiente informazione:

– A) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi, nelle medesime condizioni, “hic et nunc”: in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;

– B) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;

– C) omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata in relazione alla eventuale situazione “differenziale” tra il maggiore danno biologico conseguente all’intervento ed il preesistente stato, patologico invalidante del soggetto;

– D) omessa informazione in relazione ad un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, cui egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi: in tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto;

– E) Omissione/inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma che gli ha tuttavia impedito di accedere a più accurati ed attendibili accertamenti (come nel caso del tri-test eseguito su di una partoriente, senza alcuna indicazione circa la sua scarsa attendibilità e senza alcuna, ulteriore indicazione circa l’esistenza di test assai più attendibili, quali l’amniocentesi, la villocentesi, la translucenza nucale): in tal caso, il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, alla autodeterminazione sarà risarcibile (giusta il già richiamato insegnamento del giudice delle leggi) qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di sè stesso, psichicamente e fisicamente – salva possibilità di provata contestazione della controparte.

Il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si, sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario ed anche se eseguito “secundum legem artis”, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, dovrà conseguire alla allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente, riverberando il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 c.c. e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione – perfezionatosi con la condotta omissiva violativa dell’obbligo informativo preventivo – e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.

Il paziente che alleghi l’altrui inadempimento sarà dunque onerato della prova del nesso causale tra inadempimento e danno, posto che:

a) il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;

b) il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla scelta soggettiva del paziente, sicchè la distribuzione del relativo onere va individuato in base al criterio della cd. “vicinanza della prova”;

c) il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/opportunità dell’intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all'”id quod plerumque accidit”.

Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni, queste ultime fondate, in un rapporto di proporzionalità diretta, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell’operazione, non potendosi configurare, “ipso facto”, un danno risarcibile con riferimento alla sola omessa informazione, attesa l’impredicabilità di danni “in re ipsa” nell’attuale sistema della responsabilità civile”.

5.2. Tanto premesso, risultando nella specie accertata, in fatto, la lesione al diritto all’autodeterminazione con riferimento all’intervento del (OMISSIS), va risarcito il danno ad essa conseguente, mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata dal Giudice del merito in relazione alla situazione “differenziale” tra quella conseguente all’intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso.

In sintesi, il danno differenziale andrà accertato e quantificato sul piano della causalità giuridica, secondo i principi di cui a Cass. 28986/19, cui integralmente si rinvia.

6. Con il terzo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 180 c.p.c. (nel testo introdotto dal D.L. n. 432 del 1995, in vigore sino al I marzo 2006 per i procedimenti instaurati sino a tale data), dell’art. 345 c.p.c. e degli artt. 1362, 1364, 1175 e 1370 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3”, l’Azienda censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto nuova e, pertanto, insuscettibile di essere delibata in appello, l’eccezione formulata con il quinto motivo incidentale da detta parte ed inerente all’interpretazione della clausola di cui all’art. 8 delle CGA della polizza n. (OMISSIS), sostenendo che l’eccezione sarebbe stata formulata tempestivamente in primo grado con la memoria nei termini di cui all’art. 180 c.p.c., in risposta all’eccezione di inoperatività della polizza proposta all’atto della sua costituzione da INA Assitalia.

7. Con il quarto motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1362,1364,1366, 115 e 1370 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3”, l’Azienda, sul presupposto dell’accoglimento del terzo motivo, sollecita l’esame nel merito del quinto motivo di appello incidentale, con il quale era stata riproposta l’eccezione di cui al terzo motivo, “ritenuta erroneamente tardiva e il cui rigetto comportava l’implicita violazione delle norme indicate in rubrica”, e sostiene che l’interpretazione della clausola in parola operata dal Tribunale non sarebbe conforme ai criteri di ermeneutica contrattuale previsti dal codice civile.

8. I due motivi che precedono ben possono essere unitariamente trattati, essendo strettamente connessi e vanno rigettati in base all’assorbente rilievo che la Corte territoriale, pur avendo rilevato la novità dell’eccezione, ha, comunque, esaminato nel merito la doglianza proposta (v. p. 12 e 13 della sentenza impugnata) e la ricorrente ha omesso del tutto di confrontarsi con la motivazione espressa al riguardo nel merito da detta Corte. Peraltro, l’interpretazione fornita dal giudice del secondo grado di detta clausola risulta plausibile e non adeguatamente censurata, atteso che, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza di questa Corte, “l’interpretazione del contratto, consistendo in un’operazione di accertamento della volontà dei contraenti, si risolve in un’indagine di fatto riservata al giudice di merito, il cui accertamento è censurabile in cassazione soltanto per inadeguatezza della motivazione o per violazione delle regole ermeneutiche; ne consegue che non può trovare ingresso in sede di legittimità la critica della ricostruzione della volontà negoziale operata dal giudice di merito che si traduca esclusivamente nella prospettazione di una diversa valutazione degli stessi elementi di fatto già dallo stesso esaminati” (Cass. 27/03/2007, n. 7500) e che “la parte che, con il ricorso per cassazione, intenda denunciare un errore di diritto o un vizio di ragionamento nell’interpretazione di una clausola contrattuale, non può limitarsi a richiamare le regole di cui agli artt. 1362 c.c. e segg., avendo invece l’onere di specificare i canoni che in concreto assuma violati, ed in particolare il punto ed il modo in cui il giudice del merito si sia dagli stessi discostato, non potendo le censure risolversi nella mera contrapposizione tra l’interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata, poichè quest’ultima non deve essere l’unica astrattamente possibile ma solo una delle plausibili interpretazioni, sicchè, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o più interpretazioni, non è consentito, alla parte che aveva proposto l’interpretazione poi disattesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del fatto che fosse stata privilegiata l’altra” (v., ex plurimis, Cass. 28/11/2017, n. 28319); ed invece, va ribadito che nella specie, con il quarto motivo, si censura non l’interpretazione operata dalla Corte di merito ma quella operata dal Tribunale.

Si evidenzia, inoltre, che non sussist4 giudicato “sul significato della rinuncia alle polizze precedenti compiuta dall’Azienda ospedaliera all’art. 8 di polizza” invocato dalla società assicuratrice sulla base dell’ordinanza di questa Corte n. 24192/2018 relativa ad altro giudizio.

9. Con il primo motivo del suo ricorso, rubricato “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2,3, 13 e 32 Cost.; art. 30 Codice Deontologico Medici Chirurghi del 1995; dell’art. 24 Convenzione sui Diritti del Fanciullo firmata a New York il 20/11/1989, ratificata con L. 176/1991; dell’art. 5 Convenzione sui Diritti dell’Uomo e Biomedicina firmata a Oviedo il 4/4/1997, ratificata con L. n. 145 del 2001; dell’art. 3 Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE proclamata a Nizza il 7/12/2000; L. n. 219 del 2005, art. 3. Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale; della L. n. 40 del 2004, art. 6. Norme in materia di procreazione medicalmente assistita; della L. n. 833 del 1978, art. 33. Istituzione del Servizio Sanitario Nazionale; del combinato degli artt. 111 Cost., 115 e 116 c.p.c., nonchè art. 651 c.p.p., oltrechè degli artt. 1337 e 1375 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5)”, B.R. lamenta, come dalla medesima sintetizzato, l'”erronea statuizione circa la sussistenza di un valido consenso informato in relazione all’intervento del (OMISSIS) e omesso contraddittorio esame di fatti decisivi per il giudizio in relazione all’intervento medesimo, che sono stati oggetto di discussione tra le parti”.

10. Con il secondo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1218,1223,1226,2043, 2056 e 2697 c.c.; artt. 61,62,113,115,116,132,191, 194 c.p.c. e art. 345 c.p.c., comma 3; artt. 118 disp. att. c.p.c.; artt. 2,3, 32 e 111 Cost. e conseguente violazione del principio costituzionale del diritto al risarcimento integrale del danno alla persona, oltrechè per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5)”, la B., come dalla stessa sintetizzato, lamenta l'”errata valutazione degli esiti permanenti; In omesso espletamento di CTU medico-legale al fine di accertare le effettive condizioni di salute e il contestato grado di invalidità; omesso esame di fatti decisivi per il giudizio in relazione all’intervento medesimo, che sono stati oggetto di discussione tra le parti”.

11. Entrambi i motivi vanno rigettati stante l’accertamento in fatto operato dal giudice del merito sui punti in questione; nè sussistono i lamentati vizi motivazionali, nei limiti in cui tali vizi sono ancora rilevanti a seguito della riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (Cass., sez. un., 7/04/2014, n. 8053), evidenziandosi, peraltro, che: a) l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato – come nella specie comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie; b) la sussistenza del consensc al trattamento chirurgico del (OMISSIS) è stata ritenuta dalla Corte di merito non solo sulla base dell’annotazione riportata nel diario del giorno (OMISSIS), come sostenuto dalla B., ma anche sulla base delle deduzioni della stessa attrice (v. sentenza impugnata, p. 11); c) le contestazioni circa “l’omessa valutazione di fatti decisivi della controversia oggetto di discussione tra le parti, consistenti nell’ulteriore danno non patrimoniale e dei danni patrimoniali dedotti dall’esponente” e la “motivazione… apparente, illogica e irriducibilmente contraddittoria con cui (il Giudice di appello) non ha… tenuto conto delle specifiche richieste risarcitorie formulate dalla sig.ra B.R. in primo grado e in appello”, così come formulate dalla ricorrente, risultano pure difettare di specificità, non essendo state le domande inerenti a tali richieste testualmente riprodotte nel motivo ad esse relativo e neppure risulta specificamente indicato in quali esatti termini siano stati dalla ricorrente espressamente allegati e precisati tali danni; dette censure, inoltre, non si rapportano specificamente alla motivazione espressa dalla Corte di merito in relazione alla quantificazione dei danni (v. p. 11); d) il giudice di merito non è tenuto, anche a fronte di una esplicita richiesta di parte, a disporre una nuova ctu, atteso che il rinnovo dell’indagine tecnica rientra tra i poteri discrezionali del giudice di merito, sicchè non è neppure necessaria una espressa pronunzia sul punto (Cass. 29/09/2017, n. 22799; Cass., ord., 20/08/2019, n. 21525).

12. Conclusivamente, vanno accolti i primi due motivi del ricorso dell’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” e rigettati i motivi terzo e quarto di tale ricorso; va rigettato il ricorso di B.R., la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti e la causa va rinviata, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione.

13. Va disposto che, in caso di diffusione del presente provvedimento, siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi di B.G.R..

14. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della ricorrente B., ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso della parte da ultimo indicata, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi del ricorso dell’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” e rigetta i motivi terzo e quarto di tale ricorso; rigetta il ricorso di B.R.; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione; dispone che, in caso di diffusione del presente provvedimento, siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi di B.R.; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte di B.R., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso della parte da ultimo indicata, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

In caso di diffusione del presente provvedimento si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 2 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2020