Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9623 del 22/04/2010

Cassazione civile sez. I, 22/04/2010, (ud. 17/12/2009, dep. 22/04/2010), n.9623

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente –

Dott. FIORETTI Maria Cristina – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

FALLIMENTO S.S.C. NAPOLI S.P.A. (TRIB. NAPOLI N. (OMISSIS)) –

(c.f.

(OMISSIS)), in persona del Curatore Prof. Avv. R.N.,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA U. BOCCIONI 4, presso

l’avvocato SMIROLDO ANTONINO, rappresentato e difeso dall’avvocato

POLLICE PAOLO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

CURATELA FALLIMENTARE ASSILANDI S.N.C. DI PAOLO LANDI & C.

FALL.

(OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), in persona del Curatore Avv. N.

P.F., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA S. TOMMASO

D’AQUINO 116, presso l’avvocato DIERNA ANTONINO, che la rappresenta e

difende, giusta procura a margine del controricorso; BANCA POPOLARE

DI CREMONA S.P.A. (P.I. (OMISSIS)), in persona del Vice Direttore

Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO

CESARE 14/A/4, presso l’avvocato PAFUNDI GABRIELE, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato GAMBA MARCO ARTURO, giusta procura

in calce al controricorso;

– controricorrenti –

avverso il provvedimento del TRIBUNALE di ROMA, depositato il

22/07/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/12/2009 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

udito, per la controricorrente Banca di Cremona, l’Avvocato GABRIELE

PAFUNDI che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, che ha concluso per l’inammissibilità o rigetto del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Società Sportiva Calcio Napoli S.p.a. in data 23 aprile 2004, proponeva reclamo avverso il decreto del giudice delegato in data 2 aprile 2004, con il quale: 1) era stata rigettata l’istanza di restituzione della somma di Euro 249.830,00 in applicazione della L. Fall., art. 42, somma versata dal reclamante al fallito L. P., dopo l’apertura del fallimento, quale prezzo dell’asserito reato di truffa commesso dal fallito per l’acquisizione delle fideiussioni necessarie per l’iscrizione della predetta società al campionato di calcio 2003-2004; 2) era stato ordinato alla Banca Popolare di Cremona, Agenzia di Via (OMISSIS) lo svincolo in favore della massa delle somme versate sul conto corrente n. (OMISSIS) intestato al fallito all’insaputa degli organi fallimentari e sequestrate in sede penale da parte del P.M..

Deduceva l’assoluta illegittimità dell’acquisizione, da parte della curatela, delle predette somme che, non erano mai entrate nella massa attiva della procedura fallimentare e che di conseguenza non era applicabile all’ipotesi in esame la L. Fall., art. 421.

La curatela del fallimento della Assilandi s.n.c. di L.P. chiedeva il rigetto del reclamo stante l’inefficacia L. Fall., ex art. 44, degli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento e P operatività della L. Fall., art. 42, comma 2, secondo cui “sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento” e l’assoluta incertezza allo stato delle indagini, in sede penale, della provenienza delittuosa di dette somme.

Il Tribunale rigettava il reclamo con provvedimento depositato il 22.7.04.

Avverso detto provvedimento ricorre per cassazione il fallimento S.S.C. Napoli spa sulla base di due motivi cui resistono con separati controricorsi la Banca popolare di Cremona spa e la curatela del fallimento Assilandi snc.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo ed il secondo motivo di ricorso il fallimento ricorrente deduce sotto diversi profili la violazione della L. Fall., art. 42, in quanto, avendo il giudice penale devoluto la competenza al giudice civile in ordine alla decisione sull’appartenenza delle somme riversate sul conto corrente del L., non ricorrevano le condizioni per l’applicazione dell’articolo citato che presuppone l’appartenenza certa delle somme al fallito. Nè i provvedimenti del giudice delegato e del tribunale fallimentare di acquisizione delle somme possono ritenersi risolutivi della controversia ai sensi dell’art. 263 c.p.p..

Sostiene poi il fallimento ricorrente che la provenienza illecita delle somme riversate sul conto corrente del L., derivando esse da una truffa ai danni della Società Sportiva Calcio Napoli, ne impedivano l’avocazione a favore della massa fallimentare.

Il ricorso èinammissibile.

Occorre premettere in via di fatto, che èpacifico in causa che la somma di L. 249 milioni circa èstata pagata dalla AC Calcio Napoli al L. dopo che questi era stato dichiarato fallito e che il versamento della somma predetta era avvenuta su un conto corrente intestato al fallito. A ciò deve aggiungersi che il sequestro della detta somma giacente presso la banca popolare di Cremona da parte del giudice penale èavvenuta in data successiva all’avvenuto deposito.

Da tale circostanza derivano due conseguenza ben precise. La prima è che la somma èstata automaticamente acquisita al fallimento ai sensi della L. Fall., art. 42, al momento stesso del pagamento. La seconda è che al momento del sequestro penale la somma era da considerarsi a tutti gli effetti nel possesso della procedura fallimentare stante il deposito sul conto corrente del fallito.

Fatte queste premesse, risulta che la AC Calcio Napoli ha presentato istanza al giudice delegato del fallimento di L.P. di restituzione delle somme giacenti sul conto corrente a quest’ultimo intestato relative al pagamento di cui sopra.

Siffatta istanza – a prescindere dalla esistenza di un sequestro penale su dette somme e della relativa opposizione in ordine alla cui titolarità il giudice penale si era spogliato della questione rimettendola al giudice fallimentare ex art. 263 c.p.p. – riveste il carattere di una domanda di rivendicazione delle somme in questione che, in quanto già acquisite alla massa, doveva essere effettuata tramite insinuazione al passivo ai sensi della L. Fall., art. 93, alla luce della giurisprudenza di questa Corte che ha affermato che le domande di rivendicazione, restituzione o separazione, ai sensi della L. Fall., art. 103, sono ammissibili solo con riguardo a cose mobili possedute dal fallito ed esattamente individuate per specie, non anche in relazione alle cose fungibili ed, in particolare, al denaro, restando al loro riguardo configurabile un diritto di credito azionatale nei modi e con gli effetti previsti dalla L. Fall., artt. 93 e segg., nei confronti della curatela del fallito. (Cass. 12718/01; Cass. 10206/05).

Sotto tale profilo, la giurisprudenza di questa Corte ha in più occasioni affermato che qualunque credito venga fatto valere nei confronti del fallimento deve essere verificato attraverso il procedimento previsto dalla L. Fall., artt. 93 e segg. e art. 101, essendo questo l’unico idoneo ad assicurare il principio della concorsualità anche nella fase della cognizione, implicando esso la necessaria partecipazione ed il contraddittorio di tutti i creditori.

Ne consegue che, se il creditore che pretende d’essere soddisfatto in prededuzione non si sia avvalso dei mezzi apprestati per l’accertamento del passivo, ma, a fronte della contestazione in ordine alla prededucibilità del suo credito, abbia attivato il procedimento camerale endofallimentare con l’istanza al giudice delegato ed abbia poi reclamato al tribunale il provvedimento negativo al riguardo, il procedimento tutto è affetto da radicale nullità, che il giudice di legittimità (investito del ricorso ex art. 111 Cost., contro il decreto di rigetto del tribunale) è tenuto pregiudizialmente a rilevare d’ufficio, cassando senza rinvio, poichè la domanda non poteva essere proposta con l’originaria istanza diretta al giudice delegato (attivato nell’ambito dei suoi poteri L. Fall., ex art. 25), ma la controversia doveva essere promossa nelle forme della L. Fall., art. 93 o art. 101 (Cass. 8111/00; Cass. 9526/94; Cass. 5124/91; Cass. 2653/68).

Si osserva per completezza che, se la domanda non fosse stata inammissibile ab origine, l’attuale ricorso sarebbe stato comunque inammissibile dal momento che il provvedimento impugnato è privo del carattere di decisorietàe definitività.

Il tribunale, infatti, non si è pronunciato sulla proprietà delle somme in questione, ma si è limitato a constatare che, essendo state le stesse legittimamente acquisite in possesso del fallimento L. Fall., ex art. 42, le stesse non potevano essere restituite all’istante spettando agli organi fallimentari decidere sulla distribuzione ai creditori in prededuzione o a quelli ammessi al passivo. A tale proposito ha aggiunto che, stante il procedimento penale pendente,sarebbe stato opportuno un accantonamento delle somme versate sul c.c. della Banca popolare di Cremona.

In altri termini, il tribunale ha rigettato l’istanza di restituzione delle somme senza in alcun modo pronunciarsi sulla effettiva spettanza delle stesse. E’evidente che detto provvedimento riveste un mero carattere ordinatorio, disponendo solo sulla permanenza delle somme nella disponibilità della procedura, e non già decisorio, avendo lasciata impregiudicata la questione relativa alla proprietà delle somme.

In conclusione,ai sensi dell’art. 382 c.p.c., u.c., il decreto impugnato va cassato senza rinvio e va dichiarata inammissibile l’istanza di restituzione delle somme. Consegue la condanna del fallimento ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore di ciascuno dei contro ricorrenti liquidate come da dispositivo.

PQM

Decidendo sul ricorso, cassa senza rinvio il decreto impugnato e dichiara inammissibile l’istanza di restituzione delle somme;

condanna il fallimento ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in favore di ciascuno dei controricorrenti in Euro 2000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 22 aprile 2010