Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 962 del 17/01/2017

Cassazione civile, sez. un., 17/01/2017, (ud. 20/12/2016, dep.17/01/2017),  n. 962

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – rel. Consigliere –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 27238-2014 proposto da:

D.S.D., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA BUENOS

AIRES 5, presso lo studio dell’avvocato LUCIANO GALLO, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato DENIS DE SANCTIS,

giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

PROCURATORE GENERALE rappresentante il Pubblico Ministero presso la

CORTE DEI CONTI in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;

– controricorrente –

e contro

PROCURA GENERALE presso la CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE

PER IL LAZIO;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1101/2014 della CORTE DEI CONTI – SEZIONE

PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE DI APPELLO di ROMA, depositata il

25/09/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/12/2016 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

udito l’Avvocato PASQUALE CRISTIANO per delega dell’Avvocato DENIS DE

SANCTIS;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo,

che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Procura regionale della Corte dei Conti Lazio conveniva in giudizio dinnanzi alla sezione giurisdizionale regionale, oltre ai componenti del consiglio di amministrazione della Azienda Servizi Pubblici – A.S.P. s.p.a. del Comune di Ciampino, anche il direttore generale, d.S.D., chiedendo il risarcimento del danno quantificato in Euro 119.414,61 per avere i convenuti consentito erogazioni in denaro al personale dipendente a titolo di liberalità.

La Sezione giurisdizionale regionale accertava la responsabilità del solo direttore generale della ASP e lo condannava al pagamento della somma di Euro 6.853,15 per erogazioni al personale a titolo di liberalità.

D.S.D. proponeva appello eccependo il difetto di giurisdizione della Corte dei conti, oltre ad altri vizi relativi al merito dell’azione di responsabilità.

La Sezione centrale di appello della Corte dei Conti riteneva sussistente la giurisdizione contabile sul rilievo che la Azienda Servizi Pubblici era una società in house, interamente pubblica, alla quale il Comune affidava lo svolgimento di numerosi e importanti servizi pubblici.

Per la cassazione di questa sentenza D.S.D. ha proposto ricorso, illustrato con memoria, sostenendo il difetto di giurisdizione della Corte dei conti in quanto la Azienda Servizi Pubblici s.p.a., quanto meno alla data dei fatti oggetto di contestazione, non era una società in house, non sussistendo tutti e tre i requisiti che connotano tale tipo di società (certamente non vi era il divieto di partecipazione al capitale da parte dei privati nè il controllo analogo).

La Procura generale contabile ha resistito con controricorso, evidenziando come il giudizio tragga origine dalla ispezione effettuata dai servizi ispettivi di finanza pubblica dell’Ispettorato generale di finanza pubblica della Ragioneria generale dello Stato. In ogni caso, lo statuto della A.S.P. s.p.a. denoterebbe, secondo la Procura contabile controricorrente, la natura pubblica della società e quindi la sua assoggettabilità al giudizio di responsabilità.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente osservato che i fatti da cui traggono origine gli illeciti contestati al D.S. risalgono al (OMISSIS) e l’accertamento della sussistenza o meno del danno erariale va effettuata in base alla legislazione ed allo Statuto vigenti all’epoca con esclusione quindi della applicabilità della normativa recentemente sopravvenuta (D.Lgs. n. 176 del 2016) nonchè delle modifiche apportate allo Statuto nel corso degli anni successivi.

Sul punto queste Sezioni Unite hanno già chiarito che

la verifica in ordine alla ricorrenza dei requisiti propri della società “in house”, come delineati dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113, comma 5, lett. c), (come modificato dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 15, comma 1, lett. d, convertito con modificazioni nella L. 24 novembre 2003, n. 326), la cui sussistenza costituisce il presupposto per l’affermazione della giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle previsioni contenute nello statuto della società al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita e non a quelle, eventualmente differenti, esistenti al momento in cui risulti proposta la domanda di responsabilità del P.G. presso la Corte dei conti. (Cass. sez. un. 7177/14).

La questione che si pone dunque è quella di verificare se nella fattispecie in esame l’ASP possa considerarsi una società in house in modo che la presente controversia rientri nella giurisdizione del giudice contabile.

Queste sezioni unite hanno a più riprese affermato che tre sono i connotati qualificanti la società in house: la natura esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attività in prevalenza a favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Detti requisiti devono sussistere tutti contemporaneamente e trovare il loro fondamento in precise e non derogabili disposizioni dello statuto sociale.

(Cass. sez. un. 26283/13; Cass. sez. un. 22608/2014, Cass. Sez. un. 16622/2014 Cass. Sez. un. 15942/2014; Cass. sez. un 13940/2014; Cass. sez. un. 5491/2014).

Occorre dunque verificare se nello Statuto dell’ASP, vigente all’epoca dei fatti, si rinvengono norme che rispondono ai tre requisiti individuati dalla giurisprudenza di queste Sezioni unite.

Venendo al primo di tali requisiti secondo cui lo statuto deve inibire in modo assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari; partecipazioni che devono, dunque, essere tutte in mano pubblica, si rileva che tale circostanza non sembra ricorrere nel caso di specie.

L’art. 7, comma 4 dello Statuto prevedeva quanto segue: “La parte del capitale sociale eccedente il 51% può essere ceduta da parte degli enti locali titolari, nel limite massimo complessivo del 10% del capitale stesso, ai dipendenti delle società, fermo restando, anche successivamente, azioni per un valore nominale superiore a Euro 2.582,00 con vincolo di inalienabilità per un periodo di tre anni” che ciascun acquirente non potrà acquisire anche successivamente, azioni per un valore nominale di Euro 2582,00 con vincolo di inalienabilità per un periodo di tre anni”.

Risulta di tutta evidenza che in base a siffatta norma non è previsto nello Statuto che la partecipazione societaria debba essere totalmente in mano pubblica poichè una quota del capitale sociale può essere acquisita dai dipendenti degli enti già partecipanti.

E’ appena il caso di osservare che non rileva la circostanza dedotta dalla Procura generale secondo cui, di fatto, all’epoca dei fatti l’intero capitale dell’ASP era in mano pubblica, in quanto ai fini della qualificazione come società in house ciò che conta sono le disposizioni statutarie e non situazioni di fatto suscettibili di modificarsi con il tempo.

Non risulta sussistere neppure l’ulteriore requisito della sottoposizione dell’ASP ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici.

Detto controllo, cosiddetto analogo, comporta che l’ente pubblico partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica. Si tratta di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio in base alle regole dettate dal codice civile, e sino a punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale (Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1,).

Nel caso di specie nessuna norma si rinviene nello Statuto dell’ASP, vigente all’epoca dei fatti, che possa considerarsi costitutiva di siffatto potere.

E’ appena il caso di osservare che, in base a quanto in precedenza detto, non risultano applicabili al caso di specie le disposizioni successivamente introdotte nello Statuto dell’ASP riprese dal sito internet e citate dal Procuratore generale della Corte dei conti e, in particolare l’art. 3, che prevede che gli enti locali esercitano il controllo in conformità delle regole del modello in house vigenti nell’ordinamento comunitario e nazionale.

Parimenti non riveste rilevanza nel caso di specie il regolamento dei rapporti tra il Comune di Ciampino e l’ASP, citato sempre dal procuratore generale, ove è prevista una forma di controllo analogo poichè trattasi di un atto proprio del Comune di Ciampino che riguarda solo quest’ultimo e non già proveniente della società in house,di modo tale che tale regolamento non riguarda gli altri entri pubblici parti nell’Associazione.

L’assenza dunque nello Statuto dell’ASP di due dei tra requisiti necessari perchè una società possa connotarsi in house, esclude che l’ASP possa qualificarsi in tal senso.

Da ciò discende l’insussistenza della giurisdizione contabile. Il ricorso va pertanto accolto. Nulla per le spese.

PQM

accoglie il ricorso e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice contabile.

Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2017

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