Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 96 del 04/01/2017

Cassazione civile, sez. I, 04/01/2017, (ud. 08/11/2016, dep.04/01/2017),  n. 96

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Presidente –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11796/2012 proposto da:

INTESA SANPAOLO S.P.A., – C.F. (OMISSIS), (nuova denominazione di

BANCA INTESA S.P.A.) nella qualità di incorporante la BANCA

COMMERCIALE ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DI VILLA

GRAZIOLI 15, presso l’avvocato BENEDETTO GARGANI, che la rappresenta

e difende unitamente agli avvocati ANTONIO GRECO, MANUELA GRASSI,

ENRICO BRUGNATELLI, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

CRISAL S.R.L.;

– intimata –

Nonchè da:

CRISAL S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DI VILLA PAMPHILI 61,

presso l’avvocato GIORGIO GALLONE, che la rappresenta e difende,

giusta procura speciale per Notaio avv. V.R. di (OMISSIS) –

Rep. n. (OMISSIS);

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

INTESA SANPAOLO S.P.A. – C.F. (OMISSIS), (nuova denominazione di

BANCA INTESA S.P.A.) nella qualità di incorporante la BANCA

COMMERCIALE ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DI VILLA

GRAZIOLI 15, presso l’avvocato BENEDETTO GARGANI, che la rappresenta

e difende unitamente agli avvocati ANTONIO GRECO, MANUELA GRASSI,

ENRICO BRUGNATELLI, giusta procura a margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 306/2012 della CORTE D’APPELLO di LECCE,

depositata il 19/04/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/11/2016 dal Consigliere Dott. MAURO DI MARZIO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato COMPAGNONI PIER AURELIO, con

delega, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale,

rigetto dell’incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

GALLONE GIORGIO che ha chiesto l’inammissibilità, in subordine

infondatezza del ricorso principale; accoglimento dell’incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale; inammissibilità, in subordine rigetto del ricorso

incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p.1. – Crisal S.a.s., poi Crisal S.r.l., convenne dinanzi al Tribunale di Lecce Agip Petroli S.p.A., poi Eni S.p.A., chiedendone condanna al risarcimento dei danni subiti sia per l’inadempimento di un contratto di somministrazione di benzina all’epoca in essere, sia per responsabilità precontrattuale da ingiustificata rottura delle trattative per la stipulazione di un contratto di somministrazione di gasolio.

La stessa Crisal S.a.s. agì inoltre separatamente nei confronti di Comit S.p.A., poi Intesa Sanpaolo S.p.A., dolendosi

dell’inadempimento, da parte della convenuta, dei contratti con essa stipulati di conto corrente e di fideiussione, accessori al rapporto di somministrazione con Agip Petroli S.p.A. e lamentando altresì la non necessaria escussione della garanzia fideiussoria, stante il saldo attivo del conto corrente di essa Crisal S.a.s., ampiamente idoneo a pagare il debito verso Agip Petroli S.p.A..

p.2. – Il Tribunale adito accolse le domande attrici, condannando entrambi i convenuti, in solido, al pagamento in favore di Crisal S.a.s. di Lire 954.794.265.

p.3. – La Corte d’appello di Lecce, con sentenza 3 gennaio 2008, riformando la sentenza di primo grado, rigettò la domanda proposta nei confronti di Agip Petroli S.p.A., confermandola invece, in punto di an, nei riguardi di Comit S.p.A..

I ricorsi per cassazione contro tale sentenza sono stati respinti con sentenza n. 10737 del 25 maggio 2015 di questa Corte.

p.4. Con sentenza del 19 aprile 2012 la stessa Corte d’appello, dopo aver disposto la rinnovazione delle indagini peritali già espletata in primo grado, confermò la sentenza di primo grado pronunciata, in punto di quantum, nei confronti della banca.

Ritenne in breve la Corte territoriale:

-) che i consulenti tecnici nominati in grado d’appello avessero quantificato il pregiudizio subito dalla società originaria attrice, all’esito di un’indagine corretta ed appagante, un Euro 447.063,00 per il 1985 ed in Euro 2.215.543,00 per gli anni 1986-1990;

-) che Crisal S.r.l. non avesse spiegato appello incidentale, sicchè la sentenza impugnata non potesse essere riformata in suo favore.

p.5. – Per la cassazione della sentenza Intesa Sanpaolo S.p.A. ha proposto ricorso per quattro motivi.

Crisal S.r.l. ha resistito con controricorso e proposto ricorso incidentale per un motivo, al quale la banca ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

p.6. – Il ricorso principale contiene quattro motivi.

p.6.1. – Il primo motivo è svolto da pagina 32, pagina 43 del ricorso sotto la rubrica: “Violazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c., e art. 2697 c.c., (art. 360 c.p.c., n. 3) nonchè omessa motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5) relativamente all’assenza dei documenti necessari per procedere alla determinazione del quantum risarcitorio”.

Si sostiene che i consulenti tecnici di ufficio, nel verificare l’ammontare di eventuali maggiori costi di approvvigionamento ovvero maggiori oneri finanziari conseguenti alla cessazione dei rapporti con Agip Petroli S.p.A. e Comit S.p.A., avrebbero operato presuntivamente, in mancanza della necessaria documentazione, così disattendendo il quesito posto dal giudice.

p.6.2. – Il secondo motivo è svolto da pagina 44 pagina 50 del ricorso sotto la rubrica: “Violazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c., e artt. 1223 e 2697 c.c., (art. 360 c.p.c., n. 3) nonchè omessa e contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio (articolo 360 numero 5 c.p.c.) relativamente alla conferma della sentenza di primo grado in punto di quantum risarcitorio”.

Si sostiene che le tre consulenze tecniche espletate nel corso di giudizio (due in primo grado ed una in grado d’appello) avrebbero raggiunto risultati infondati e contraddittori, e neppure compresi dai giudici del merito, tanto che la Corte d’appello non si sarebbe avveduta che il danno quantificato dagli ausiliari nominati in tale sede era inferiore a quello liquidato nella sentenza del Tribunale.

p.6.3. – Il terzo motivo è svolto da pagina 51 a pagina 53 del ricorso sotto la rubrica: “Nullità della sentenza (art. 360 c.p.c., n. 4) per violazione degli artt. 112, 278 e 279 c.p.c., e art. 2909 c.c., (mancato rispetto della sentenza non definitiva sull’an debeatur)”.

Si sostiene in breve che la sentenza non definitiva pronunciata dalla Corte d’appello nel 2008 avrebbe travolto l’accertamento compiuto dal primo giudice in ordine al quantum, accertamento che, ciononostante, la sentenza definitiva aveva fatto proprio e confermato.

p.6.4. – Il quarto motivo è svolto da pagina 53 pagina 56 del ricorso sotto la rubrica: “Nullità del procedimento e della sentenza (art. 360 c.p.c., n. 4) per difetto di effettiva collegialità della c.t.u. svolta in secondo grado”.

Si sostiene che i consulenti nominati in secondo grado, invece di operare collegialmente, come stabilito dalla Corte d’appello, si erano divisi l’incarico.

p.7. – Il ricorso principale va accolto.

p.7.1. – Il primo motivo è fondato.

La Corte d’appello, evidentemente reputando non appaganti gli accertamenti già espletati in primo grado, ove erano state espletate due consulenze tecniche con chiamate a chiarimenti, ha affidato ai consulenti tecnici da essa nominati l’accertamento dell’ammontare di eventuali maggiori costi di approvvigionamento ovvero maggiori oneri finanziari conseguenti alla cessazione dei rapporti con Agip Petroli S.p.A. e Comit S.p.A., movendo dall’esame dei bilanci e della documentazione prodotta, ma i consulenti, nella loro relazione del 20 ottobre 2008, hanno osservato quanto segue: “Per quanto poi l’eccellentissima Corte di appello di Lecce abbia richiesto al collegio dei consulenti tecnici di ufficio la quantificazione dei danni subiti da Crisal esaminando solo la documentazione versata in atti, appare opportuno precisare che detta quantificazione sarebbe stata molto agevolata se i sottoscritti consulenti avessero potuto esaminare la documentazione contabile della società, intesa quali scritture e libri contabili. Invece hanno dovuto procedere anche a una ricostruzione induttiva dell’attività aziendale”.

A seguito delle critiche in proposito formulate dalla banca, la Corte d’appello ha chiamato a chiarimenti i consulenti tecnici quali, nella relazione del 4 aprile 2011, hanno precisato che “senza le scritture contabili è impossibile effettuare il ricalcolo dei maggiori oneri, escludendo quelli sostenuti fino a maggio 1985” e che “solo attraverso l’esame delle scritture contabili sarebbe stato possibile verificare la rendicontazione dei fatti aziendali accaduti”.

Nonostante la banca avesse ulteriormente censurato, sotto il profilo indicato, l’operato dei consulenti tecnici d’ufficio, che avevano ricostruito attraverso un ragionamento presuntivo e non sulla base dei soli documenti prodotti, come stabilito dalla Corte d’appello, il pregiudizio subito dall’originaria attrice, la sentenza impugnata si è integralmente rifatta alla consulenza tecnica, omettendo totalmente ogni motivazione al riguardo.

Difatti, alle pagine 5-6 della sentenza impugnata nulla viene detto sulla circostanza, evidenziata dalla banca ed emergente dalla stessa consulenza tecnica, consistente in ciò, che l’accertamento non era stato condotto soltanto su documenti, ma era stato anche il frutto di un ragionamento ipotetico: ed anzi tale sentenza altro non ha fatto che impiegare anodine formule di stile (“non si riscontrano nell’elaborato peritale nè errori logici e nè significativi e marchiani errori scientifici”, i consulenti hanno “esaurientemente risposto ai quesiti”, il consulente “non ha dato risposte apodittiche, nè ha fornito una molteplicità di soluzioni alternative. La trasparenza della motivazione del c.t.u. è tale da offrire una visione lineare del fenomeno in esame dal punto di vista scientifico, non confusa, contraddittoria o ripetitiva e pertanto convincente, anche tenuto conto dei rilievi mossi dai periti di parte”), nulla più che vuote stringhe motivazionali prive di ogni attitudine a replicare a specifiche osservazioni critiche, peraltro – nel caso di specie – nient’affatto capziose.

Vale difatti osservare che l’espletamento della consulenza tecnica non consente certo alle parti di sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente.

Ciò non è possibile nell’ipotesi di consulenza c.d. “deducente” (Cass. 19 gennaio 2006, n. 1020), la quale ricorre quando il consulente tecnico è chiamato non già ad accertare fatti, bensì ad esprimere una valutazione tecnica su di essi, già comprovati dalla parte interessata (in tal caso infatti la consulenza “presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti”: Cass., Sez. Un, 4 novembre 1996, n. 9522, in motivazione) in applicazione di leggi scientifiche o massime di esperienza: nel qual caso non ricorre un’attività istruttoria in senso stretto, ma un’attività di valutazione della prova in applicazione di appropriati criteri logico-razionali, comunque sottoposti al successivo scrutinio del giudice.

Ma una relevatio ab onere probandi non configurabile neppure nel caso di consulenza tecnica d’ufficio cosiddetta “percipiente”, che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l’accertamento di determinate situazioni di fatto, giacche, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti (Cass. 26 novembre 2007, n. 24620).

Ciò, beninteso, viene osservato per completezza, quantunque nel caso di specie la ricorrenza di una consulenza di tal fatta sia senz’altro da escludere: ed infatti l’accertamento poteva e doveva basarsi sulla documentazione societaria di cui i consulenti hanno evidenziato l’assenza, la quale avrebbe dovuto essere prodotta dalla società attrice, non potendo essere del resto acquisita dai consulenti medesimi, trattandosi di consulenza contabile, giacchè l’articolo 198 c.p.c. consente soltanto l’esame di documenti accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice (Cass. 27 aprile 2016 n. 8403; Cass. 2 dicembre 2010 n. 24549).

Va da sè che la Corte d’appello avrebbe dovuto spiegare perchè la consulenza tecnica d’ufficio espletata in secondo grado, pur in mancanza del debito esame della documentazione necessaria, potesse giustificare la conferma della condanna pronunciata dal Tribunale, senza risolversi in violazione del principio dell’onere della prova stabilito dalla regola generale prevista dall’art. 2697 c.c..

p.7.2. – Il secondo motivo è fondato.

In primo grado sono state espletate due consulenze tecniche d’ufficio.

La prima ha stimato in Lire 93.731.645 il danno che Comit S.p.A. avrebbe dovuto risarcire a Crisal S.a.s., riferito all’anno 1985 e parametrato ai maggiori oneri che tale società aveva dovuto sostenere per acquistare sul mercato le quantità di benzina per le quali aveva in corso il contratto di fornitura con Agip Petroli S.p.A., non essendo ravvisabili altri danni cagionati dalla banca.

La seconda, redatta da un diverso consulente, ha stimato il danno riferibile all’anno 1985 in Lire 426.072.974 (Lire 144.184.935 per maggiori costi di acquisizione prodotti petroliferi e Lire 281.888.039 per maggiori oneri finanziari).

Orbene il Tribunale ha nondimeno quantificato il danno in Lire 954.794.265, ossia nell’integrale perdita subita dalla società attrice nell’anno 1985, aggiungendo che “poichè l’attrice ha chiesto risarcimento del danno anche per l’anno 1986, anche per questo anno può essere riconosciuto lo stesso ammontare”.

Dopodichè, pur avendo i consulenti nominati in secondo grado quantificato il danno in Lire 938.723.389 per il 1985 ed in Lire 699.355.000 per il 1986, poi ridotto a Lire 865.513.919 per il 1985, la Corte d’appello, nel confermare in parte qua la sentenza di primo grado, ha finito per attribuire all’originaria attrice addirittura più di quanto gli stessi consulenti da essa nominati avevano determinato.

E dunque la Corte ha omesso totalmente anche in questo caso di spiegare perchè la statuizione del primo giudice dovesse essere mantenuta ferma e perchè, cioè, i risultati ai quali era pervenuto il Tribunale in punto di quantum dovessero essere condivisi.

p.7.3. – Il terzo motivo è fondato.

Ed infatti la sentenza definitiva della Corte d’appello ha finito per confermare la pronuncia di primo grado resa sul quantum che la precedente sentenza non definitiva della stessa Corte aveva già travolto. Si legge infatti nella sentenza non definitiva che: “Resta da verificare l’effettiva entità dei danni riconducibili alla rottura del rapporto bancario,… per la determinazione dei quali è necessaria ulteriore indagine peritale che tenga conto, mediante esame dei bilanci della documentazione versata in atti, dell’incidenza dei maggiori costi di approvvigionamento sulla gestione aziendale, della rilevanza degli oneri aggiuntivi dovuti alla necessità di reperire nuove linee di credito, nella misura di influenza delle cause enunciate (gli altri fattori da essi indipendenti) sulle perdite subite e sugli esiti dell’attività aziendale”.

Così facendo, tuttavia, la Corte d’appello ha violato il principio secondo cui le statuizioni contenute nella sentenza non definitiva non possono essere modificate o revocate con la sentenza definitiva (Cass. 16 febbraio 2001, n. 2332; Cass. 16 giugno 2014, n. 13621; Cass. 11 agosto 2016, n. 17038).

p.7.4. – Il quarto motivo è infondato.

Questa Corte ha già avuto modo di affermare che il principio di collegialita non esclude che fra i componenti di un collegio di consulenti tecnici sia fatta distribuzione di particolari attività, tanto piu quando alcuni dei consulenti abbiano competenza professionale distinta da quella degli altri, purchè i risultati dell’attività di ciascuno siano partecipati agli altri e da questi valutati, sicchè collegialmente si formino le conclusioni da sottoporre al giudice (Cass. 28 febbraio 1969, n. 669).

Nel caso in esame si legge nella relazione suppletiva depositata il 4 aprile 2011: “Il sottoscritto collegio peritale, in considerazione della vastità del lavoro che ha richiesto nuovamente l’esame della documentazione versata in atti… nonchè della necessità di rispondere a41 chiarimenti in tempi ragionevolmente rapidi, ha ritenuto di dividere l’incarico tra i due professionisti”. Per un verso, dunque, la suddivisione del lavoro, giustificata da ragioni pratiche, ha interessato soltanto la risposta ai chiarimenti richiesti, e, per altro verso, la relazione è stata fatta integralmente propria da entrambi gli ausiliari, come si desume con evidenza dalla circostanza che entrambi l’abbiano sottoscritta.

p.8.- Il ricorso incidentale contiene un solo motivo svolto sotto la rubrica: “Violazione e falsa applicazione (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) delle norme di diritto di cui agli artt. 343 e 346 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), concernente l’omesso riconoscimento della superfluità dell’impugnazione incidentale per l’ottenimento della modifica della statuizione di primo grado da parte del soggetto vittorioso in primo grado, nonchè omesso riconoscimento della sufficienza e validità (in virtù del principio espansivo della domanda svolta in primo grado, ai fini di un riesame in appello teso ad una statuizione migliorativa), della domanda svolta in primo grado in cui si chiede, in via subordinata rispetto ad una richiesta specifica di risarcimento, la condanna ad un’altra somma maggiore o minore”.

Sostiene Crisal S.r.l. di essere risultata in primo grado integralmente vincitrice, di guisa che essa avrebbe potuto limitarsi a riproporre la domanda spiegata in primo grado, senza proporre appello incidentale.

p.9. – Il Procuratore Generale ha chiesto in via principale dichiararsi inammissibile il ricorso incidentale perchè tardivamente notificato.

Il ricorso per cassazione è stato notificato il 16 maggio 2012 al procuratore costituito della società controricorrente avvocato Gabriele Rampino, da tale data dovendosi dunque muovere per il calcolo del termine per la proposizione del ricorso incidentale (nulla rilevando cioè che il ricorso sia stato nuovamente notificato il giorno successivo all’avvocato Antonio De Giorgi), termine spirato il 25 giugno 2012: ed in effetti il controricorso contenente il ricorso incidentale è stato consegnato all’ufficiale giudiziario il 25 giugno 2012 (come risulta dal timbro apposto da quest’ultimo in calce all’atto), poi spedito per la notifica a mezzo del servizio postale il successivo 26 giugno 2016.

Dunque il ricorso incidentale è tempestivo.

Il motivo, erroneamente spiegato come violazione di legge e difetto motivazionale, trattandosi di ipotetico vizio di attività riconducibile all’art. 360 c.p.c., n. 4, è però infondato.

L’originaria attrice aveva difatti chiesto condanna delle società convenute al risarcimento del danno parametrato alle perdite subite per il 1985 in Lire 1.111.323.554 nonchè alle ulteriori perdite verificatesi negli anni successivi, ovvero della somma maggiore o minore risultante come dovuta.

All’esito del giudizio di primo grado, viceversa, la domanda è stata accolta soltanto in parte sotto un duplice profilo: sia perchè l’importo riconosciuto per il 1985 è stato inferiore, sia perchè il Tribunale ha liquidato il danno esclusivamente per il successivo anno 1986.

Trova pertanto applicazione il principio secondo cui, poichè i poteri del giudice di appello vanno determinati con esclusivo riferimento alle iniziative delle parti, in assenza di impugnazione incidentale della parte parzialmente vittoriosa, la decisione del giudice d’appello non può essere più sfavorevole all’appellante e più favorevole all’appellato di quanto non sia stata la sentenza impugnata e non può, quindi, dare luogo alla reformatio in peius in danno dello stesso appellante (Cass. 27 giugno 2001, n. 8804; Cass. 16 giugno 2003, n. 9646; Cass. giugno 2004, n. 10965).

p.10. – La sentenza impugnata è cassata in relazione ai motivi accolti e rinviata per nuovo esame alla Corte d’appello di Lecce che si atterrà ai principi formulati e pronuncerà anche sulle spese di questo grado.

PQM

accoglie i tre primi motivi di ricorso principale, respinto il quarto e il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 8 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 4 gennaio 2017