Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9473 del 21/04/2010

Cassazione civile sez. trib., 21/04/2010, (ud. 22/12/2009, dep. 21/04/2010), n.9473

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALTIERI Enrico – Presidente –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. DI DOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso n. R.G. 19947/06 proposto da:

Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate,

entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato

presso cui sono domiciliati in Roma alla Via dei Portoghesi 12;

– ricorrenti –

contro

Fondazione Banca del Monte di Lucca, rappresentata e difesa

dall’avvocato RUSSO Pasquale e con domicilio eletto presso lo studio

dell’avv. Guglielmo Fransoni di Roma Via Bruno Buozzi 102;

– controricorrente –

sul ricorso incidentale R.G. n. 24244/2006 proposto da:

Fondazione Banca del Monte di Lucca, rappresentata e difesa come

sopra;

– ricorrente incidentale –

nei confronti di:

Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate,

entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato

presso cui sono domiciliati in Roma alla Via dei Portoghesi 12;

– controricorrenti al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 22/21/05 della Commissione tributaria

regionale di Firenze, emessa il 19 marzo 2004, depositata il 16

maggio 2005, R.G. 1555/03;

lette le conclusioni scritte del P.M. Cons. Dott. MARTONE Antonio,

del 29 aprile 2009;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

22 dicembre 2009 dal Consigliere Dott. Giacinto Bisogni.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

Che la Fondazione Banca del Monte di Lucca presentava istanza di rimborso dell’IRPEG versata in eccesso nei periodi di imposta 1.10.95- 30.9.96 e 1.10.96-30.9.97 e impugnava il silenzio rifiuto dell’Amministrazione davanti la CTP di Lucca che accoglieva i ricorsi disponendo il rimborso delle somme in questione. Nelle more del giudizio l’Amministrazione finanziaria notificava atti espressi di diniego alla richiesta della Fondazione che li impugnava. La CTP di Lucca confermando la precedente decisione accoglieva il ricorso della Fondazione.

La sentenza della CTP veniva impugnata dall’Amministrazione finanziaria che la CTR toscana ha respinto ritenendo che non vi sia stata violazione del divieto di ne bis in idem da parte della CTP di cui ha confermato la statuizione.

Ricorre ora per cassazione l’Amministrazione finanziaria con tre motivi: a) violazione e falsa applicazione dell’art. 39 c.p.c., in quanto richiamato dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 1 (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4); Omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione (in quanto la CTR avrebbe dovuto dichiarare improcedibile la seconda impugnazione); b) violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c. (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4) e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (le ricorrenti rimarcano che sia stata adottata una impropria motivazione per relationeia); c) violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6 e dell’art. 12 disp. gen., falsa applicazione del D.Lgs. n. 153 del 1999, art. 12, comma 1 (per l’erronea attribuzione di effetto retroattivo alla disposizione) omessa motivazione su un punto decisivo prospettato dalle parti in relazione al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62.

Propone controricorso e ricorso incidentale la Fondazione deducendo che l’art. 39 c.p.c., è inapplicabile al processo tributario per la sua natura impugnatoria; che la motivazione per relationem consiste proprio nel rilievo dell’esistenza di un giudicato; il ricorso è infondato nel merito riproducendo difese sulla interpretazione della normativa in tema di fondazioni bancarie già esaminate più volte tra le parti. Con il ricorso incidentale condizionato la Fondazione deduce la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1993, art. 53 (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4) perchè la CTR avrebbe dovuto giudicare preliminarmente sull’inammissibilità dell’appello per carenza di interesse.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

Che i due ricorsi vanno riuniti per la loro evidente connessione;

i primi due motivi del ricorso principale e il ricorso incidentale sono infondati. Come fa rilevare la controricorrente il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di rimborso non preclude alla stessa la proposizione di un procedimento esplicito di diniego sino a quando sull’impugnazione del comportamento tacito di rigetto non si sia formato il giudicato. Questo non è avvenuto nella specie in quanto all’esercizio del potere da parte dell’amministrazione di emanare un provvedimento espresso di diniego è seguita la legittima impugnazione di esso da parte della Fondazione e l’appello dell’Amministrazione. Impugnazioni rispetto alle quali l’interesse ad agire delle parti appare evidente;

le ricorrenti amministrazioni impugnano poi con il terzo motivo la decisione della CTR della Toscana con la quale è stato riconosciuto il diritto della Fondazione Banca del Monte di Lucca, titolare di partecipazione di controllo nella s.p.a. Banca del Monte di Lucca, all’esonero della ritenuta sui dividendi corrisposti dalla società partecipata in virtù di valutazione in fatto operata dalla C.T.R. che ha ritenuto sussistere a favore della Fondazione lucchese i presupposti di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6 e della L. n. 1745 del 1962, art. 10 bis;

tale decisione della C.T.R. toscana è in palese contrasto con la recente sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 1576 del 22 gennaio 2009 secondo cui:

1. gli enti di gestione delle partecipazioni bancarie, quali risultanti dal conferimento delle aziende di credito in apposite società per azioni e gravati dall’obbligo di detenzione e conservazione della maggioranza del relativo capitale ai sensi della legge n. 218 del 1990 ed in base al D.Lgs. n. 356 del 1990, art. 12 a causa del particolare vincolo genetico che le univa alle aziende scorporate, non possono essere assimilati nè alle persone giuridiche di cui alla L. n. 1745 del 1962, art. 10 bis (che perseguono esclusivamente scopi di beneficenza, educazione, istruzione, studio e ricerca scientifica), ai fini della esenzione dal versamento della ritenuta d’acconto sugli utili, nè agli enti ed istituti di interesse generale aventi scopi esclusivamente culturali, di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 6, ai fini del riconoscimento della riduzione a metà dell’aliquota sull’IRPEG;

2. la predetta disciplina agevolativa non trova applicazione quanto agli enti considerati nè in via analogica, trattandosi di disposizioni eccezionali, nè in via estensiva, poichè la sua “ratio” va ricercata nella esclusività e tipicità del fine sociale previsto per ciascun ente, individuato in maniera tassativa quale già esistente al momento dell’entrata in vigore delle predette norme;

3. la successiva disciplina di riforma del sistema creditizio, nell’attribuire a tali enti, ai sensi del D.Lgs. n. 153 del 1999, art. 12, ed ove si siano adeguati alle nuove prescrizioni, la qualifica di fondazioni con personalità giuridica di diritto privato, così estendendo ad essi il regime tributario proprio degli enti non commerciali, D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, ex art. 87, comma 1, lett. c) (T.U.I.R.), non ha assunto valenza interpretativa, e quindi efficacia retroattiva, avendo essa previsto adempimenti collegati all’attuazione della riforma stessa, senza influenza sui periodi precedenti;

4. ne consegue l’esistenza di una presunzione di esercizio di impresa bancaria in capo ai soggetti che, in relazione all’entità della partecipazione al capitale sociale, sono in grado di influire sull’attività dell’ente creditizio e, dall’altro, la possibile fruizione dei predetti benefici, per gli enti considerati, solo a seguito della dimostrazione, di cui sono onerati secondo il comune regime della prova ex art. 2697 cod. civ., di aver in concreto svolto un’attività, per l’anno d’imposta rilevante, del tutto differente da quella prevista dal legislatore, dunque un’attività di prevalente o esclusiva promozione sociale e culturale anzichè quella di controllo e governo delle partecipazioni bancarie e sempre che il relativo tema sia stato introdotto nel giudizio secondo le regole proprie del processo tributario, ovverosia mediante la proposizione di specifiche questioni nel ricorso introduttivo, non incombendo all’Amministrazione finanziaria l’onere di sollevare in proposito precise contestazioni;

ritenuto che pertanto il ricorso principale deve essere accolto limitatamente al terzo motivo con conseguente cassazione della decisione impugnata e decisione nel merito di rigetto del ricorso introduttivo del giudizio;

ritenuto che sussistono giusti motivi in relazione al recente consolidarsi della giurisprudenza di legittimità per compensare le spese dell’intero giudizio.

PQM

La Corte riunisce i ricorsi rigetta i primi due motivi del ricorso principale e quello incidentale, accoglie il terzo motivo del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo del giudizio. Compensa le spese processuali dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 21 aprile 2010