Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9470 del 04/04/2019

Cassazione civile sez. lav., 04/04/2019, (ud. 23/01/2019, dep. 04/04/2019), n.9470

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antoni – Presidente –

Dott. CURCIO Laura – Consigliere –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26991-2017 proposto da:

R.G., n. q. di titolare e legale rappresentante della ex

impresa individuale R.G., elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA A BAFILE 5, presso lo studio dell’avvocato ANNAMARIA

SPOGNARDI, rappresentato e difeso dall’avvocato DOMENICO PATETE;

– ricorrente –

contro

Z.J., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE TITO

LABERIO 118, presso lo studio dell’avvocato FILIPPO GIAMPAOLO,

rappresentato e difeso dall’avvocato LUCIA MARIA CHIAFFI;

– controricorrente –

e contro

AGENZIA INVESTIGATIVA TUSCANIA S.R.L., in persona del liquidatore

C.R.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 430/2017 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 09/10/2017 R.G.N. 602/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/01/2019 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CIMMINO ALESSANDRO, che ha concluso per inammissibilità, in

subordine rigetto;

udito l’Avvocato DOMENICO PATETE;

udito l’Avvocato LUCIA MARIA CHIAFFI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1.1. Con ricorso al Tribunale di Massa Z.J., premesso di aver prestato attività lavorativa di guardia giurata in favore della Agenzia Tuscania s.r.l. con rapporto che, formalizzato come contratto a progetto, si era svolto con le modalità proprie di un rapporto di lavoro subordinato, agiva nei confronti della predetta società oltre che nei confronti dell’impresa individuale R.G. chiedendo che fosse accertata la simulazione del contratto a progetto e la sussistenza tra lo Z. e l’Agenzia Tuscania s.r.l. di un rapporto di lavoro subordinato dal 26/4/2007 al 16/1/2010 e che, quanto al periodo dal 18/12/2009 al 16/1/2010, fosse accertata una interposizione fittizia di manodopera essendo stato il R. (cui l’Agenzia Tuscania aveva ceduto i clienti per i quali lo Z. aveva continuato a svolgere il proprio servizio) l’effettivo utilizzatore delle prestazioni, con declaratoria della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato con tale impresa individuale dal 18/12/2009 e della inefficacia del licenziamento orale intimato al ricorrente in data 16/1/2010 e con condanna di tale impresa alla riammissione in servizio e di entrambi i convenuti al pagamento delle differenze retributive.

1.2. Il Tribunale, nella contumacia di entrambe le parti convenute, accoglieva la domanda e condannava sia l’Agenzia Tuscania sia R.G. al pagamento delle rivendicate differenze retributive e la sola Agenzia Tuscania a riammettere in servizio lo Z. ed a corrispondergli il risarcimento del danno.

1.3. La Corte d’appello di Genova, decidendo sull’impugnazione dello Z. e costituitosi il solo appellato R.G., in parziale riforma della decisione del Tribunale condannava quest’ultimo alla riammissione in servizio dello Z. ed al conseguente risarcimento del danno, confermando le ulteriori statuizioni rese in prime cure.

Riteneva la Corte territoriale che non avesse formato oggetto di impugnazione la riconosciuta sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra lo Z. e l’Agenzia Tuscania e che gli elementi istruttori deponessero per la sussistenza nel periodo dal 18/12/2009 di un rapporto alle dipendenze di R.G. e per una intervenuta vera e propria cessione di azienda tra l’Agenzia Tuscania e tale impresa individuale.

Applicava, quanto alle reclamate differenze retributive, il principio di solidarietà di cui all’art. 2112 c.c. e riteneva che la condanna alla reintegra per il licenziamento orale dovesse essere pronunciata nei confronti dell’impresa individuale cessionaria.

2. Per la cassazione della sentenza ricorre R.G. con cinque motivi.

3. Z.J. resiste con controricorso.

L’Agenzia Investigativa Tuscania (in liquidazione) è rimasta intimata.

4. Il ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 160 e 161 c.p.c., per inesistenza della notifica dell’atto introduttivo di lite e conseguente nullità delle sentenze di primo e secondo grado, nonchè violazione degli artt. 100 e 101 c.p.c..

Sostiene che il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non sarebbe mai stato notificato a R.G. quale titolare dell’impresa individuale R.G. ed unico lavoratore nella sede legale dell’impresa individuale in (OMISSIS), e neppure notificato nella residenza di detto titolare in (OMISSIS).

Sostiene altresì che l’ex impresa individuale R.G. non avrebbe mai avuto dipendenti e un corpo o reparto di guardie giurate e, quindi, o un comandante o un suo delegato e che la notifica del ricorso di primo grado sarebbe perciò avvenuta a persone diverse dal destinatario.

A tale riguardo obietta che nel luogo dell’effettuata notifica ((OMISSIS)) aveva sede legale la Oltreservizi s.r.l. che gestiva l’Istituto di vigilanza ed utilizzava l’insegna (OMISSIS) (conferita da R.G. in qualità di socio alla Oltreservizi s.r.l.), soggetto del tutto diverso dal R..

Afferma che la notifica (avvenuta mediante consegna a mani d’un ex dipendente dell’Agenzia Tuscania che avrebbe avuto interesse a far condannare il R.) dovrebbe considerarsi inesistente in quanto fatta a persona non avente alcun collegamento con il destinatario della stessa e che tale vizio non dovrebbe necessariamente farsi valere con l’appello come il vizio di nullità.

1.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 100 e 101 c.p.c. per mancanza di legittimazione passiva.

Rileva che l’impresa individuale R.G. all’epoca dei fatti per cui è causa non sarebbe esistita, essendo stata iscritta alla Camera di Commercio nel mese di ottobre 2010.

In ogni caso tale impresa – sempre a dire del ricorrente – non sarebbe affatto subentrata in alcuna attività dell’Agenzia Tuscania e che sarebbe stata la Oltreservizi s.r.l. (di cui il R. era socio ed amministratore) ad assumere l’appalto dopo la scadenza del contratto tra la ditta Le Auto s.r.l di (OMISSIS) e l’Agenzia Tuscania.

1.3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 100 e 101 c.p.c. in relazione all’art. 111 Cost.

Sostiene che sia il Tribunale sia la Corte territoriale non avrebbero rispettato il principio del giusto processo ritenendo che potesse essere convenuto in giudizio personalmente il socio amministratore di una s.r.l..

1.4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto e di contratti ed accordi collettivi nazionali di lavoro.

Rileva l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha attribuito rilevanza, al fine della ritenuta sussistenza di una interposizione, al rilascio dell’autorizzazione prefettizia.

1.5. Con il quinto motivo il ricorrente denuncia violazione ed erronea interpretazione delle norme sulla somministrazione ed interposizione di manodopera – D.Lgs. n. 276 del 2003 e L. n. 148 del 2011.

Censura la sentenza impugnata per aver ritenuto la sussistenza di un’interposizione fittizia tra una società ed un’impresa individuale giuridicamente inesistente in luogo di una regolare somministrazione lavoro.

2. Tutti i motivi, incentrati su una pretesa estraneità di R.G. alla vicenda per cui è causa (estraneità che è anche alla base del denunciato vizio della notifica del ricorso di primo grado), sono infondati per le ragioni di seguito illustrate.

3. Va innanzitutto precisato che in modo del tutto inammissibile il ricorrente ha versato in atti, a sostegno dell’asserita inesistenza della notifica del ricorso ex art. 414 c.p.c. (rilievo di cui al primo motivo), i documenti elencati al n. 4 lettere a), b), c), d), e) del ricorso per cassazione.

Non risulta, infatti, se si tratti di documenti già prodotti nella fase di merito e che si trovino nei fascicoli di parte ovvero se si tratti di documenti non prodotti nella fase di merito, relativi alla nullità della sentenza od all’ammissibilità del ricorso oppure attinenti alla sua fondatezza e formati dopo tale fase e comunque dopo l’esaurimento della possibilità di produrli (v. Cass., Sez. U., 25 marzo 2010, n. 7161; Cass. 20 novembre 2017, n. 27475).

4. Quanto alla dedotta inesistenza della notifica del ricorso di primo grado va richiamato il principio già affermato da questa Corte secondo cui l’inesistenza della notificazione del ricorso per cassazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. Tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, ex lege, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa (v., Cass., Sez. U., 20 luglio 2016, n. 14916).

E’ stato anche precisato che il luogo in cui la notificazione del ricorso viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto, sicchè i vizi relativi alla sua individuazione, anche quando esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto, come tale sanabile, con efficacia ex tunc per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione del convenuto (v. Cass., Sez. U., 20 luglio 2016, n. 14916; Cass. 9 marzo 2018, n. 5663).

Applicati gli indicati principi alla fattispecie in esame è da escludere che si verta in una ipotesi di inesistenza della notifica del ricorso di primo grado.

Quest’ultima è stata, infatti, effettuata come si evince dallo stesso ricorso per cassazione, in (OMISSIS) (e cioè, a dire del ricorrente, presso la sede della Oltreservizi s.r.l. che gestiva l’Istituto di Vigilanza (OMISSIS) e della quale R.G. era amministratore e legale rappresentante) con consegna dell’atto a persona qualificatasi come delegato del comandante del corpo con firma non riconoscibile e non identificabilè e non, dunque, presso la sede dell’impresa individuale in (OMISSIS) ovvero presso il luogo di residenza di R.G. titolare in (OMISSIS).

Non vi è stato un vizio attinente agli elementi costitutivi essenziali dell’atto, ma solo, al più, un’erronea individuazione del luogo in cui la notificazione andava eseguita.

Vertendosi, allora, in ipotesi di nullità dell’atto, la stessa, ove come nella specie non sanata con la costituzione del R. e determinante nullità della sentenza di primo grado, conseguente al vizio di notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, andava fatta valere nei motivi di appello avverso la sentenza di primo grado, secondo il principio dell’assorbimento della nullità di essa nei mezzi di impugnazione (v. Cass. 5 aprile 2001, n. 5078; Cass. 3 novembre 2006, n. 23587; Cass. 30 settembre 2011, n. 20067).

Ne consegue che l’omessa deduzione con l’appello osta alla possibilità di far valere successivamente tale nullità in sede di legittimità (v. Cass. n. 20067/2011 cit.).

Nella specie è pacifico tra le parti (e risulta anche dalla sentenza impugnata) che il R., costituitosi nel giudizio di appello, non avesse sollevato alcuna eccezione in ordine al vizio della notifica del ricorso di primo grado.

Ciò preclude la possibilità di far valere in questa sede di legittimità la nullità della sentenza dipendente da quel pregresso vizio, non dedotto nei motivi di gravame atteso che sulla validità della notifica dell’atto introduttivo di lite si è formato il giudicato interno.

5. Quanto alla dedotta mancanza di legittimazione passiva del R. perchè la sua ditta individuale non sarebbe esistita all’epoca del licenziamento (rilievo di cui al secondo motivo), a parte l’osservazione che si tratta di mero (asserito) difetto di titolarità del rapporto e non di difetto di legittimazione passiva (sulla relativa differenza v. Cass., Sez. U., 16 febbraio 2016, n. 2951), la doglianza integra comunque una mera difesa in fatto, sicchè deve basarsi su allegazioni e prove ritualmente acquisite in sede di merito e certamente non proponibili in sede di legittimità.

La Corte territoriale ha valutato gli elementi emersi dall’istruttoria (v. decreto di approvazione delle guardie giurate particolari intestato a Z.J., emesso dal prefetto di Massa su richiesta di R.G., e deposizioni testimoniali) e ritenuto che dal 18/12/2009 beneficiario delle prestazioni dello Z. fosse in realtà il R. (stesse mansioni, stessi clienti, stessi luoghi), vero e proprio cessionario d’azienda dall’Agenzia Tuscania.

Trattasi di accertamento in punto di fatto dell’imputazione della titolarità del rapporto ex parte datoris che compete al giudice del merito e del quale non è consentita una rivisitazione in sede di legittimità.

6. Quanto ai rilievi di cui al terzo motivo va osservato che gli stessi costituiscono una sostanziale sintesi di quelli di cui ai due motivi precedenti e, in quanto tali, sono anch’essi da respingere per le ragioni già sopra evidenziate.

7. Con riferimento alle censure concernenti l’avvenuto passaggio dello Z. alle dipendenze del R. (quarto motivo) si osserva che le stesse, ad onta delle denunciate violazioni di legge (peraltro pure genericamente prospettate), tendono, in realtà, ad un riesame del merito peraltro sulla base di circostanze (come il fatto che fosse la Oltreservizi s.r.l. e non il R. ad avere in uso l’insegna (OMISSIS)) che non risultano neppure introdotte nel giudizio di merito.

La Corte territoriale, con motivazione congrua e logica che resiste alle censure del ricorrente, sulla base degli esiti testimoniali e della documentazione prodotta dallo Z. ha spiegato perchè si fosse verificata una vera e propria cessione d’azienda nell’ambito di un più generale subingresso dell’odierno ricorrente in tutti i rapporti con i clienti e i dipendenti già dell’Agenzia Tuscania s.r.l., respingendo, sul punto, le difese fatte valere da R.G..

8. E’, poi, del tutto inconferente rispetto al decisum della sentenza impugnata la questione, posta dal ricorrente al quinto motivo, secondo la quale erroneamente la sentenza avrebbe ravvisato un’interposizione fittizia e non una regolare somministrazione lavoro.

Come già detto, nella specie la Corte genovese ha ritenuto sussistente una cessione d’azienda e non un’interposizione fittizia.

In ogni caso si tratta di un motivo nuovo fondato su circostanze di fatto (come quella secondo cui utilizzatore/interponente al posto del R. sarebbe stata la società Le Auto s.r.l.) giammai sottoposte al vaglio dei giudici di merito.

9. Conclusivamente il ricorso va rigettato.

10. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza del R.. Non è a provvedersi, quanto alle spese, in ordine alla posizione dell’Agenzia Investigativa Tuscania (in liquidazione), che non ha svolto attività difensiva.

11. Va dato atto dell’applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 5.000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge e rimborso forfetario in misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 23 gennaio 2019.

Depositato in Cancelleria il 4 aprile 2019