Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9458 del 28/04/2011

Cassazione civile sez. II, 28/04/2011, (ud. 26/01/2011, dep. 28/04/2011), n.9458

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 17754/2005 proposto da:

LA CUADRA DEL ARROYO DI FRIGERIO ALESSANDRA & C SNC

P.I.

(OMISSIS) in persona dei suoi Amministratori F.

A. e G.S., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ANASTASIO II 80, presso lo studio dell’avvocato BARBATO Adriano, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati BRESCIANI CARLO,

OSTINELLI RENATO;

– ricorrente –

contro

M.P. C.F. (OMISSIS), M.G.

C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE

DELLE MILIZIE 1, presso lo studio dell’avvocato MATTIA Rosa, che li

rappresenta e difende unitamente all’avvocato GALBIATI MARIA ELENA;

– controricorrenti –

e contro

B.G.;

– intimato –

sul ricorso 22990/2005 proposto da:

B.G. C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA ANASTASIO II 80, presso lo studio dell’avvocato DI NARDO

LITTORIO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

PARRAVICINI PIERANGELO;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

M.G., M.P., elettivamente domiciliati

in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 1, presso lo studio dell’avvocato MATTIA

ROSA, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato GALBIATI

MARIA ELENA;

– controricorrenti al ricorso incidentale –

e contro

LA CUARDA O LA QUADRA DEL ARROYO DI FRIGERIO ALESSANDRA & C SNC;

– intimata –

avverso la sentenza n. 623/2005 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 03/03/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

26/01/2011 dal Consigliere Dott. PASQUALE CASCOLA;

udito l’Avvocato Morelli Massimo con delega depositata in udienza

dell’Avv. Barbato Adriano difensore della ricorrente che si riporta

agli scritti;

udito l’Avv. Mattia Rosa difensore dei resistenti che si riporta agli

scritti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1) Nel 1992 i sigg. P. e M.G. convenivano in giudizio B.G., chiedendo la determinazione del confine tra i terreni delle parti, siti in (OMISSIS), mappali 1741 e 581, con la condanna alla rimozione di manufatti dal vicino edificati nel terreno M. o comunque in violazione delle distanze.

B. resisteva, eccependo la infondatezza e la prescrizione delle domande. Il tribunale di Como il 13 novembre 2001 determinava il confine e condannava il convenuto a eliminare la scuderia con box e marciapiedi in cemento posti a distanza inferiore a quella legale.

B. nelle more aveva ceduto i beni alla società La Cuadra del Arroyo snc di Frigerio Alessandra & C., la quale proponeva appello principale. B. si costituiva in giudizio e proponeva appello incidentale.

1.2) La Corte d’appello di Milano rigettava i gravami con sentenza 3 marzo 2005.

A tal fine osservava che: a) l’eccezione di prescrizione sollevata dal B. era infondata, perchè il mantenimento di costruzioni a distanza inferiore a quella legale costituiva un illecito permanente.

b) In ordine all’usucapione prospettata in secondo grado, non era stata svolta domanda riconvenzionale, sicchè parte convenuta non poteva vantare ex art. 1031 c.c., la costituzione della servitù di mantenere sul fondo una costruzione a distanza inferiore a quella legale.

Quanto al merito, la Corte territoriale rilevava che il piano di fabbricazione prevedeva una distanza tra fabbricati di metri 20 dal confine e 20 tra fabbricati; che la costruzione si trovava proprio al limite e violava le distanze codicistiche (3 metri) e quelle regolamentari locali che prevedevano distanza di 10 mt. dal confine.

Quanto alla data di esecuzione e alle norme al tempo vigenti, rilevava che le costruzioni erano state effettuate abusivamente, senza licenza edilizia e che le concessioni del 1971, invocate da parte resistente, si riferivano ad altri immobili. Osservava infine che mancava ogni seria deduzione in ordine alla data di esecuzione delle costruzioni effettuate.

La società Cuadra ha proposto ricorso per cassazione, notificato il 29 giugno 2005, con due complessi motivi.

Il B. ha depositato controricorso e proposto ricorso incidentale.

I M. hanno resistito ai due concordi ricorsi con due distinti controricorsi. Sono state depositate memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

2) I ricorsi devono essere riuniti ex art. 335 c.p.c..

3.1) Il ricorso principale sviluppa quattro profili: Con il primo la Società deduce che la sentenza impugnata non ha specificato quando l’opera era stata edificata, nè la distanza alla quale la nuova fabbrica doveva arretrare, senza neppure tener conto che alla data della decisione la distanza tra le costruzioni stabilita dal PRUG era di soli 5 metri; in tal modo, con motivazione carente e insufficiente, sarebbe stato violato il disposto dell’art. 872 c.c..

Il secondo profilo evidenzia che l’onere di provare la data di costruzione dell’opera gravava sugli attori, i quali avevano invocato la violazione delle distanze legali. Porre l’onere probatorio a carico di B. o della Società costituirebbe violazione dell’art. 2697 c.c..

Con il terzo profilo del primo motivo la ricorrente si duole che la sentenza le abbia attribuito di aver sostenuto che le opere edili erano state eseguite nel 1971 in forza o in connessione a due licenze edilizie del 15 marzo e 16 ottobre 1971. Precisa di aver sostenuto soltanto che le scuderie e le altre strutture già esistevano all’atto del rilascio d i quelle licenze, che queste ultime convalidavano.

Rileva inoltre che fino all’entrata in vigore della L. n. 765 del 1967, non sussisteva l’obbligo della licenza edilizia per le costruzioni esterne all’aggregato urbano, circostanza mai presa in considerazione dal giudice di appello.

Da ultimo il primo motivo censura la sentenza per non aver considerato che l’edificazione sul confine era legittima in forza del criterio della prevenzione, con la conseguenza che le opere denunciate erano conformi alla normativa fissata dal codice civile.

3.2) Le doglianze sono fondate.

Fondatamente parte ricorrente ha dedotto che fino al 1967, epoca di entrata in vigore della L. n. 767, la normativa vigente consentiva la costruzione sul confine, con applicazione del principio della prevenzione, ditalchè a ben ragione parte appellante aveva lamentato il mancato accertamento della data di costruzione delle opere di cui veniva denunciata la costruzione in violazione delle distanze introdotte dagli strumenti urbanistici locali.

Mette conto ricordare in proposito che in tema di distanze fra costruzioni la disciplina successiva più rigorosa non è applicabile qualora l’opera risulti già ultimata prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni (ex multis Cass. 14354/00; 7466/97).

Inoltre spetta al proprietario che chiede la demolizione dell’opera in violazione della normativa sulle distanze dimostrare che al momento dell’entrata in vigore della disciplina più rigorosa essa non era completata, mentre il convenuto può limitarsi a contestare, senza altro onere probatorio (Cass. n. 141/98; 4511/85).

A tali principi, che occorre qui ribadire la Corte di appello non si è attenuta, avendo svolto argomenti, prima riassunti, che prescindono immotivatamente dagli insegnamenti di questa Corte.

4) Il secondo motivo critica la sentenza impugnata perchè ha negato l’esame dell’eccezione di usucapione del diritto a mantenere le opere a distanza inferiore a quella legale, con l’affermazione che il B. non aveva svolto domanda riconvenzionale in tal senso.

Deduce che l’usucapione può esser fatta valere anche con eccezione riconvenzionale, come nella specie.

Anche questa censura coglie nel segno. Erronea è infatti l’affermazione secondo cui solo con apposita domanda riconvenzionale si poteva far valere il diritto suddetto facendo dipendere tale assunto dai modi di acquisto delle servitù stabiliti dall’art. 1031 c.c..

La Corte territoriale ha illogicamente interpretato tale disposizione, di portata sostanziale, nel senso che imporrebbe un onere di azione per far valere l’usucapione, precludendo la facoltà del convenuto di limitarsi ad eccepirla.

Nessun riscontro normativo legittimava però tale interpretazione, che si scontra con il costante portato giurisprudenziale che reputa consentito far valere l’eccezione di usucapione del diritto di edificare a distanza inferiore a quella legale (cfr. Cass. 22552/09;

21484/07); ciò indipendentemente dall’interesse pubblicistico sotteso a questa materia (per una ricostruzione delle questioni v.

diffusamente Cass. 4240/10).

5) Il ricorso incidentale B. è par intenti fondato.

Esso verte (primo motivo) sulla mancata determinazione della data effettiva di costruzione delle costruzioni del convenuto e (secondo motivo) sulla non necessità di proporre domanda riconvenzionale per far valere l’usucapione del diritto di tenere le costruzioni a distanza inferiore a quella legale.

Valgono in proposito le considerazioni svolte a proposito del ricorso della Società.

6) Resta da dire che fondatamente entrambi i ricorrenti hanno rilevato che l’eccezione di usucapione era stata ritualmente introdotta e che vi era stata accettazione del contraddittorio. La questione è solo sfiorata dalla Corte d’appello, sicchè non doveva formare oggetto di censura specifica. Mette conto però notare che trattandosi di controversia iniziata nel 1992, cioè ben prima dell’entrata in vigore, nel 1995, della novella di cui alla L. n. 353 del 1990, l’eccezione nuova in appello era consentita dal disposto dell’art. 345 c.p.c..

Discende da quanto esposto l’accoglimento del ricorso.

A seguito della cassazione della sentenza impugnata, il giudice di rinvio, che si designa in altra Sezione della Corte d’appello di Milano dovrà procedere a nuovo esame attenendosi ai principi di diritto sopraevidenziati e a nuova motivazione con essi coerente.

Provvederà anche alla liquidazione delle spese di questo giudizio.

PQM

La Corte, riuniti i ricorsi, li accoglie; cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della Corte di appello di Milano, che provvederà anche sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 26 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2011