Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9410 del 27/04/2011

Cassazione civile sez. III, 27/04/2011, (ud. 01/03/2011, dep. 27/04/2011), n.9410

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente –

Dott. PETTI Giovanni Battista – Consigliere –

Dott. AMATUCCI Alfonso – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

I.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MONTE SANTO 14, presso lo studio dell’avvocato FALCONE Sergio, rappresentato e difeso dall’avvocato AFELTRA MARIO giusta delega in calce al ricorso;

– ricorrente – contro COMUNE POGGIOMARINO (OMISSIS), in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t. Dott. V.V., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SISTINA 121, presso lo studio dell’avvocato MANZELLA PIETRO, rappresentato e difeso dall’avvocato APREA ANDREA MARIO giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente – avverso la sentenza n. 453/2008 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, emessa il 19/12/2007, depositata il 06/02/2008 R.G.N. 4103/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/03/2011 dal Consigliere Dott. GIUSEPPA CARLUCCIO; udito l’Avvocato SMEDILE SERGIO (per delega dell’Avv. AFELTRA MARIO); udito l’Avvocato APREA ANDREA MARIO; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffele che ha concluso con l’accoglimento del ricorso p.q.r.

Fatto

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO

1. La domanda di risarcimento del danno (pari a circa Euro 100.000,00) -proposta da I.A. nei confronti del Comune di Poggiomarino -conseguente all’illecito abbattimento di bovini da parte della Pubblica Amministrazione, veniva rigettata in primo grado dal Tribunale di Torre Annunziata. La sentenza di primo grado rigettava la domanda sull’an e sul quantum. La Corte di appello di Napoli rigettava l’impugnazione proposta dallo I., ritenendo l’appello infondato per mancanza di prova in ordine alla quantificazione del danno (sentenza del 6 febbraio 2008). 2. Lo I. ha proposto ricorso per cassazione con cinque motivi, corredati da quesiti.

Ha resistito con controricorso il Comune. 3. Il ricorrente (attraverso il richiamo a numerosi articoli, tra cui gli artt. 112, 115, 183, 184, 189 cod. proc. civ.) denuncia l’omessa ammissione e l’omessa motivazione sulla mancata ammissione di mezzi istruttori – prove testimoniali e richiesta di informazioni alla P.A. – ritualmente chiesti in primo grado e riproposti in appello (primo motivo), nonche’ l’avvenuta rimessione delle parti dinanzi al collegio per l’udienza conclusiva, sul presupposto della non necessita’ di tali mezzi (quarto motivo).

Entrambi i motivi, strettamente collegati, vanno rigettati. 3.1. Il ricorrente riconosce di aver: in primo grado, avanzato richiesta di concessione dei termini per le prove (ex art. 184 cod. proc. civ., nel testo precedente alla riforma del 2005), rigettata dall’istruttore, che rinviava per la precisazione delle conclusioni; chiesto la revoca della suddetta ordinanza; rinnovato la richiesta in sede di precisazione delle conclusioni (p. 11-12 del ricorso); in appello, reiterato le istanze istruttorie con l’atto di impugnazione; chiesto in sede di precisazione delle conclusioni nel merito, accogliere integralmente il presente gravame, riformando…per tutti i motivi analiticamente illustrati…, dopo che il Collegio alla prima udienza aveva invitato le parti a formulare le conclusioni (p. 12 e 16 del ricorso).

3.2. La questione all’attenzione della Corte e’ se l’operato del giudice di merito, che nella sentenza non ha valutato l’ammissione dei mezzi istruttori chiesti con l’atto di appello, ne’ ha motivato espressamente sulla mancata ammissione, sia corretto per aver la parte implicitamente rinunciato agli stessi, non riproponendoli espressamente in sede di precisazione delle conclusioni in appello o, sia non corretto, non potendosi ravvisare una rinuncia nell’ampia richiesta di accoglimento del gravame. 3.3. La decisione suggerisce una breve ricostruzione della articolata giurisprudenza di legittimita’.

3.3.1. Il tema della rinuncia-abbandono nel corso del processo ha assunto rilievo rispetto alle domande, eccezioni, deduzioni e istanze (diverse da quelle istruttorie). La giurisprudenza consolidata, in un contesto volto a valorizzare l’interpretazione della volonta’ della parte ad opera del giudice, sostiene che “Affinche’ una domanda proposta con l’atto introduttivo del giudizio possa ritenersi abbandonata non e’ sufficiente che essa non risulti riproposta a momento della precisazione delle conclusioni, ma e’ necessario che dalla valutazione complessiva della condotta processuale della parte possa desumersi l’inequivoca volonta’ di rinunciarvi.” (da ultimo Cass. 28 maggio 2008, n. 14104). In sostanza, l’omessa riproduzione nella precisazione delle conclusioni, opera solo come mera presunzione di abbandono (Cass. 28 giugno 2006, n. 14964).

Nella stessa ottica, ma con maggior peso della presunzione, si e’ affermato che “L’omessa riproposizione, all’udienza di precisazione delle conclusioni, di alcune delle domande formulate nel corso del giudizio, o il semplice richiamo alle conclusioni originariamente proposte con l’atto di citazione introduttivo del giudizio, sono circostanze sufficienti a far presumere l’abbandono delle domande non riproposte, se dalla complessiva condotta della parte non si evidenzia in modo inequivoco l’intento di mantenere ferme tutte le domande, nonostante la materiale omissione di alcune di esse (Cass. 2 agosto 2004, n. 14783) e che la presunzione puo’ essere vinta solo da specifici elementi sintomatici di una volonta’ contraria” (Cass. 19 maggio 2004, n. 9465).

Puo’ considerarsi applicazione di tale indirizzo, soprattutto del profilo rafforzato da ultimo esposto, il principio affermato rispetto all’analitica precisazione delle conclusioni, secondo cui “Nel caso in cui le conclusioni vengano precisate in forma analitica, deve intendersi abbandonata ogni precedente domanda od eccezione precedentemente formulata, e non riproposta nelle conclusioni”. (Cass. 11 marzo 1998, n. 2673 e Cass. n. 14783 del 2004, cit., in riferimento alla specie).

3.3.2. Questo indirizzo ha trovato applicazione, in due pronunce, anche in riferimento alle istanze istruttorie. In particolare, in controversie soggette alla disciplina anteriore alla L. 26 novembre 1990, n. 353, e con riferimento: – a fattispecie concernente la riproponibilita’ in secondo grado di prova testimoniale sostitutiva di quella dichiarata inammissibile in prime cure, dedotta nell’atto introduttivo di appello, ma non reiterata in sede di precisazione delle conclusioni, si e’ affermato che “Il giudice nell’interpretare la domanda deve avere riguardo alla volonta’ “effettiva” delle parti, ricavabile anche per “implicito”, ed ha l’obbligo di provvedere su tutte le richieste avanzate dalle parti stesse, sia di merito che istruttorie. Pertanto le richieste non richiamate nella formulazione letterale delle conclusioni finali, possono intendersi “rinunciate” se non costituiscono parte integrante o un diritto accessorio di quelle specificamente indicate in quella sede, piu’ in generale, quando dagli atti processuali non risulti che la parte, malgrado l’omissione materiale, abbia inteso insistere nella richiesta o deduzione pretermessa e solo in presenza di elementi che dimostrino il venir meno di ogni interesse della parte al loro mantenimento”. (Cass. Sez. 1^, 25 febbraio 2000, n. 2142);

– a fattispecie concernente richieste istruttorie formulate in primo grado, non esaminate e non reiterate in sede di precisazione delle conclusioni e riproposte in appello, si e’ ribadito che La mancata riproposizione, nelle conclusioni definitive, di domande, eccezioni o istanze in precedenza formulate non puo’ essere ritenuta, di per se’ sola, sufficiente a farne presumere la rinuncia o l’abbandono, specie quando esse siano strettamente connesse a quelle oggetto delle richieste specificamente formulate all’udienza prevista dall’art. 189 cod. proc. civ. Pertanto, il giudice di merito, al quale soltanto spetta il compito di interpretare la volonta’ delle parti, e’ tenuto ad accertare se, in concreto, vi siano elementi per ritenere che, malgrado la materiale omissione, la parte abbia inteso insistere nella richiesta o deduzione pretermessa (In applicazione di tale principio la Corte ha cassato la sentenza di appello che aveva respinto il gravame e affermato, all’opposto, che le istanze istruttorie formulate nel corso del giudizio di primo grado, non essendo state successivamente richiamate in sede di precisazione delle conclusioni, dovevano ritenersi abbandonate e non potevano essere riproposte nella successiva fase di appello) (Cass. Sez. 1^, 3 giugno 2004, n. 10569).

3.3.2.1. Sempre con riferimento alle istanze istruttorie, e sempre in controversie soggette alla disciplina anteriore alla L. n. 353 del 1990, la Corte aveva esaminato il tema della rinuncia-abbandono rispetto ai limiti di ammissione delle prove (solo quelle nuove), di cui all’art. 345 cod. proc. civ. (nel testo antecedente alla modifica di cui alla L. n. 353 del 1990). Una parte della giurisprudenza ha ritenuto inammissibili le richieste istruttorie in appello, perche’ non nuove, qualora le stesse – non esaminate dal primo giudice – siano state rinunciate, in quanto non riportate nella precisazione delle conclusioni (Cass. 22 ottobre 1986, n. 6196) o in quanto la parte non le ha coltivate chiedendo direttamente la precisazione delle conclusioni (Cass. 6 settembre 1996, n. 8127).

Quella piu’ risalente ha ritenuto, invece che All’inammissibilita’ di una nuova prova in grado di appello, ai sensi dell’art. 345 c.p.c., comma 2, non osta la circostanza che la relativa richiesta sia stata gia’ avanzata in primo grado, e che, non esaminata dal giudice, non sia stata riproposta nella precisazione delle conclusioni definitive, in quanto tale omissione non ha valore di rinuncia alla prova medesima”. (Cass. 15 novembre 1977, n. 4984; Cass. 7 giugno 1982, n. 3439). 3.3.2.2. La giurisprudenza relativa alle istanze istruttorie si e’ arricchita, inoltre, in due direzioni. La prima direzione, ancora con riferimento al processo prima della riforma del 1990 (Cass. 26 ottobre 2000, n. 14135, seguita da conformi) e’ rilevante perche’ ha tenuto distinto il regime delle istanze istruttorie da quello delle domande e eccezioni a sostegno delle quali erano state formulate. Infatti, sulla base di una giurisprudenza consolidata, che non riferisce alle istanze istruttorie l’art. 346 cod. proc. civ., secondo il quale debbono intendersi rinunciate le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado e non espressamente riproposte, si riteneva che le istanze istruttorie devono considerarsi implicitamente richiamate con le domande e eccezioni riproposte.

Invece, la decisione in argomento afferma che “La presunzione di rinunzia prevista dall’art. 346 cod. proc. civ. riguarda le domande e le eccezioni e non si estende anche alle istanze istruttorie. Tuttavia, le istanze istruttorie non accolte dal giudice di primo grado non possono ritenersi implicitamente riproposte in appello con le domande e le eccezioni a sostegno delle quali erano state formulate, ma devono essere riproposte, laddove non sia necessario uno specifico mezzo di gravame, nelle forme e nei termini previste per il giudizio di primo grado, in virtu’ del richiamo operato dall’art. 359 cod. proc. civ.”.

La seconda (Cass. 14 ottobre 2008, n. 25157; Cass. 14 novembre 2007, n. 23574) rileva perche’, rispetto al processo riformato nel 1990, afferma che, avverso le ordinanze emesse dal giudice, di ammissione o di rigetto delle prove, rispetto alle quali non e’ piu’ previsto il reclamo, le richieste di modifica o di revoca devono essere reiterate in sede di precisazione delle conclusioni definitive al momento della rimessione in decisione ed, in mancanza, le stesse non possono essere riproposte in sede di impugnazione. 3.3.3. Traendo le coordinate dalla rassegna di giurisprudenza delineata, in riferimento alla specifica questione oggetto di esame, il Collegio ritiene debba pervenirsi al rigetto dei motivi di ricorso collegati perche’ il giudice, correttamente, non ha valutato l’ammissione dei mezzi istruttori (rigettati in prime cure) chiesti con l’atto di appello, ne’ ha motivato sulla mancata ammissione, atteso che l’appellante aveva implicitamente rinunciato agli stessi, non riproponendoli espressamente in sede di precisazione delle conclusioni in appello.

Tale conclusione si fonda sulle considerazioni che seguono, a) E’ pienamente condivisibile la necessita’ di tenere distinto il regime delle istanze istruttorie da quello delle domande, eccezioni ecc. Tale necessita’ trova conferma nell’art. 345 cod. proc. civ., il quale, nel dettare (prima e dopo la riforma del 1990) la disciplina dei nova in appello, si riferisce separatamente alle prime e alla seconde. Con la conseguenza che, le istanze istruttorie non accolte dal giudice di primo grado, non potendo ritenersi implicitamente riformulate in appello con le domande e le eccezioni a sostegno delle quali erano state articolate, devono riproporsi – se per il contenuto della decisione del primo giudice non sia necessario uno specifico mezzo di gravame – nelle forme e nei termini previsti per il giudizio di primo grado in virtu’ del richiamo contenuto nell’art. 359 cod. proc. civ. (Cass. n. 14135 del 2000).

Tale distinzione ha il pregio di riportare al rispettivo ambito di pertinenza le domande e eccezioni e le istanze istruttorie. Si tratta del thema decidendum per le domande e eccezioni; del thema probandum per le istanze istruttorie. Per le prime emerge il potere-dovere del giudice di merito, quale dominus della domanda giudiziale, che qualifica e interpreta. Per le seconde – in quanto strumentali alla pronuncia nel grado in cui sono proposte – rileva il regime processuale previsto dal legislatore attraverso preclusioni e decadenze (sempre di piu’ a partire dalla riforma del 1990). La conseguenza e’ che, per tale via, non si corre il rischio di estendere alle seconde un metodo volto all’indagine della volonta’ delle parti, sia pure oggettivata nella formulazione delle istanze istruttorie. In questa direzione vanno le decisioni (Cass. n. 25157 del 2008; Cass. n. 23574 del 2007) che, rispetto al processo riformato nel 1990, richiedono in primo grado, la reiterazione delle istanze istruttorie nella precisazione delle conclusioni, prescindendo dall’indagine sulla volonta’ delle parti.

D’altra parte, sia pure a fini diversi (come si e’ visto nel 3.3.2.1.), non mancano pronunce che hanno ritenuto rinunciate le istanze istruttorie, in quanto non riportate nella precisazione delle conclusioni, senza ragionare in termini di sola presunzione di rinuncia. b) L’eccezionalita’ della fase istruttoria nel processo di appello – come riformato nel 1990 (applicabile ratione temporis nella specie) e, ancor di piu’, sulla base della giurisprudenza, poi recepita nella riforma attuata con la L. 18 giugno 2009, n. 69 – impone una interpretazione restrittiva, anche se si tratta di istanze istruttorie gia’ entrate a far parte del processo di primo grado. Se e’ vero che il giudizio di appello e’ una revisio prioris istantiae, e’ pur vero che l’ambito dello stesso e’ definito anche dalle richieste concernenti le istanze istruttorie e non solo dalle domande ed eccezioni delle parti. Qualora le istanze istruttorie siano state negate dal primo giudice, l’esame da parte del giudice di secondo grado dipendera’ solo da una scelta della parte, legata alla linea difensiva. Scelta, che potra’ compiersi nell’ambito delle regole del processo, le quali registrano come momenti essenziali l’atto introduttivo e la precisazione delle conclusioni.

c) L’interpretazione restrittiva e’ pure rispondente al valore costituzionale del contraddittorio tra le parti e dello svolgimento dello stesso nel pieno dispiegamento del diritto di difesa, coordinato con la lealta’ necessaria per l’esplicazione della difesa della controparte (art. 111 Cost.). L’importanza della precisazione delle conclusioni sta nel fatto che, in ossequio al principio del contraddittorio, ciascuna parte ha l’esigenza di conoscere la formulazione definitiva e non piu’ mutabile delle posizioni assunte dalle altre parti. Allora, cio’ che e’ omesso nella precisazione della conclusioni e’ corretto che si intenda rinunciato, rispetto alla controparte che non avra’ l’esigenza di controdedurre su quanto non espressamente richiamato, e rispetto al giudice, al quale l’art. 356 cod. proc. civ. assegna il compito di decidere se assumere una prova illegittimamente negata dal giudice di primo grado, determinandone le modalita’ con ordinanza e fissando un’udienza collegiale istruttoria.

d) Infine, l’interpretazione restrittiva risponde, anche, ad un altro valore costituzionale, sempre presidiato dall’art. 111 Cost.: al valore del giusto processo come ragionevole durata. Sembra innegabile che, riconoscere al mancato richiamo delle istanze istruttorie il mero valore di una presunzione di rinuncia alle stesse – con il diverso peso che si e’ visto (3.3.1. e 3.3.2.) – salvo ricercare l’effettiva volonta’ della parte, sia pure oggettivata in atti processuali, si presta ad inevitabili oscillazioni soggettivistiche. Da cio’, il non improbabile allungamento dei tempi processuali, stante la legittima ricerca della parte, con gli strumenti processuali, di soluzioni piu’ favorevoli possibili, conseguenti a una diversa interpretazione ad opera di altro giudice.

4. Con il secondo motivo, pur deducendo la violazione di numerose norme di legge e vizi motivazionali, sostanzialmente censura la sentenza impugnata nella parte in cui, nonostante la presenza di una quantificazione prospettata sulla base dei prezzi di mercato dei bovini e, comunque, di una richiesta di liquidazione equitativa del danno: non ha utilizzato gli elementi di prova gia’ in atti (numero e specie dei bovini); non ha fatto ricorso a presunzioni, ne’ a nozioni di fatto rientranti nella comune esperienza. Il complesso motivo merita accoglimento rispetto al profilo con il quale si critica il giudice per non aver utilizzato, nella decisione sul quantum, in violazione dell’art. 115 cod. proc. civ., gli elementi di prova in atti, costituiti dal numero e dalla specie dei capi di bestiame, il cui valore era stato prospettato sulla base dei prezzi di mercato. Fermo restando che il giudice non ha messo in dubbio la responsabilita’ della Pubblica Amministrazione, il numero e la specie degli animali avrebbero consentito di giungere – eventualmente ricorrendo alla consulenza specialistica di un proprio ausiliare – alla quantificazione del danno;

e, comunque, ad una liquidazione equitativa dello stesso (anche tenendo conto del lungo tempo trascorso dai fatti, risalenti al 2003). In tal caso, infatti, puo’ dirsi rispettato l’ambito del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa, conferito dagli artt. 1226 e 2056 cod. civ., espressione del piu’ generale potere di cui all’art. 115 cod. proc. civ., quale giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddetta equita’ giudiziale correttiva od integrativa, stante l’avvenuto accertamento di danni risarcibili e la presenza di elementi di prova, in atti, idonei a provare il danno nel suo preciso ammontare (Cass. 30 aprile 2010, n. 10607).

5. Con il terzo motivo, si denuncia la violazione di numerose norme (art. 12 preleggi, artt. 113, 116, 61 cod. proc. civ., art. 2727 cod. civ., in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 nonche’ vizi motivazionali), ma, sostanzialmente, nella parte esplicativa e nella sintesi, costituita dall’articolato quesito di diritto, si censura la sentenza per aver ritenuto non provato il quantum, pur in mancanza di specifica contestazione da parte del Comune.

Il motivo e’ inammissibile perche’ la non corrispondenza tra le norme richiamate nella rubrica e nella parte esplicativa del motivo, e, in particolare, il riferimento solo nella parte argomentativa agli artt. 115 e 167 cod. proc. civ., violando le prescrizioni dell’art. 366 c.p.c., n. 4, impedisce di cogliere in modo univoco il contenuto della censura e le ragioni di diritto a suo fondamento. 6. Con il quinto motivo, si censura (art. 92 cod. proc. civ.) la sentenza nella parte in cui, pur riformando la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva negato l’an della responsabilita’, non ha riformatola statuizione della stessa sentenza di primo grado sulle spese, compensandole.

Il motivo va rigettato. Questa Corte ha piu’ volte affermato che il giudice d’appello che rigetti il gravame, non puo’, in assenza di uno specifico motivo in ordine alla decisione sulle spese processuali, modificare tale statuizione, compensando tra le parti le spese di primo grado, attesi i limiti dell’effetto devolutivo dell’appello, alla cui applicabilita’ non e’ di ostacolo il carattere accessorio del capo sulle spese, che resta pur sempre autonomo (Cass. 3 maggio 2010, n. 10622).

Nella specie, non e’ neanche dedotto un motivo di appello relativo alle spese. Comunque, la riforma della sentenza sull’an, che non ha comportato l’accoglimento dell’appello, essendo stato l’appello rigettato rispetto al quantum, e’ servita al giudice per individuare (implicitamente) i giusti motivi per compensare le spese del secondo grado, dove l’appellante e’ rimasto soccombente nel quantum. 7. In conclusione, la sentenza va cassata in relazione al motivo accolto e il giudice del rinvio, che si atterra’ al principio di cui al par. 4, decidera’ anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il secondo motivo di ricorso, che rigetta nel resto. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione. Cosi’ deciso in Roma, il 1 marzo 2011. Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2011

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