Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9398 del 27/04/2011

Cassazione civile sez. I, 27/04/2011, (ud. 01/04/2011, dep. 27/04/2011), n.9398

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. BERRUTI Giuseppe Maria – Consigliere –

Dott. ZANICHELLI Vittorio – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – rel. Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

V.R., B.P., BR.PI., B.A.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA TACITO 23, presso l’avvocato

FORESTA SANTE, che li rappresenta e difende, giusta procura a margine

del ricorso;

– ricorrenti –

contro

R.A. anche in proprio, BR.AN., B.

A., tutti nella qualita’ di coeredi di B.G.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA A. LOCATELLI 9, presso

l’avvocato PROSPERO MASSIMO, rappresentati e difesi dagli avvocati

PICCIONE LUIGI, GIUSEPPE MARCHESE, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrenti –

e sul ricorso n. 27904 del 2009 proposto da:

V.R., B.P., B.A., BR.PI.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA TACITO 23, presso l’avvocato

FORESTA SANTE, che li rappresenta e difende, giusta procura a margine

del ricorso;

– ricorrenti –

contro

BR.AN., B.A., R.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1199/2009 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 11/09/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

01/04/2011 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato FORESTA che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 23 giugno 1992, B.G. chiedeva al Presidente del Tribunale di Siracusa ingiunzione di pagamento per la somma di L. 25.278.150, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali, nei confronti di V.R., B.A., Br.

P. e B.P.: tutti eredi di B.V.; deduceva al riguardo che egli, in qualita’ di fideiussore del fratello V., aveva dovuto pagare alla Cassa Centrale di Risparmio V.E. per le Province siciliane, Agenzia di Canicattini Bagni, la superiore somma, onde evitare un’azione giudiziaria nei propri confronti da parte del detto istituto di credito, dopo avere rivolto pressanti inviti alla cognata ed ai nipoti affinche’ estinguessero il debito (gia’) del loro rispettivo marito e padre. In data 29 giugno 1992 il Presidente del Tribunale di Siracusa emetteva ingiunzione di pagamento, non provvisoriamente esecutiva, nei confronti dei suindicati soggetti, quali eredi di B.V., per la della sorte capitale, oltre interessi legali e spese processuali. Avverso tale decreto, notificato il 17 luglio 1992, gli ingiunti proponevano opposizione lamentando che, nonostante l’istituto di credito avesse concesso a tutti i debitori l’alternativa di ripianare il debito di B.V., debitore principale, ovvero di mutarne la titolarita’, B.G. aveva proceduto al pagamento, senza peraltro avvertire gli eredi; chiedevano pertanto la revoca dell’opposto decreto perche’ carente dei presupposti di fatto e di diritto per la sua validita’; in prosieguo, costituendosi con nuovo procuratore, formulavano eccezione di compensazione.

Costituendosi, B.G. contestava le deduzioni avversarie, chiedeva la conferma dell’opposto decreto ingiuntivo e proponeva vane domande riconvenzionali.

Nel corso del giudizio era concessa la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, era ammessa ed assunta una prova testimoniale dedotta dall’opposto e prodotti svariati documenti.

A seguito dell’entrata in vigore della L. 22 luglio 1997, n. 276 la causa era poi assegnata alla Sezione stralcio di quel Tribunale.

Con sentenza n. 675/2000 del 16 – 23 ottobre 2000;il Tribunale di Siracusa rigettava l’opposizione proposta da V.R., B. A., Br.Pi. e B.P. e confermava l’opposto decreto ingiuntivo, precisando in dispositivo che l’opposto poteva richiedere ai suoi debitori solo quanto previsto dall’art. 752 c.c., rigettava quindi le eccezioni riconvenzionali proposte dagli opponenti, rigettava altresi’ le domande riconvenzionali proposte dall’opposto, condannava gli opponenti al rimborso delle spese processuali.

Avverso tale sentenza proponevano appello V.R., B. A., Br.Pi. e B.P..

Resisteva B.G..

La Corte d’appello di Catania, con sentenza 1199/09 accoglieva parzialmente l’appello e, in parziale riforma della sentenza impugnata, che per il resto confermava, condannava V.R., B.A., Br.Pi. e B.P., quali eredi di B.V. ed in proporzione delle rispettive quote ereditarie, a pagare a B.G. la somma di L. 25.048.962 (pari ad Euro 12936,71), revocava l’opposto decreto ingiuntivo, provvedeva sulle spese.

Avverso detta pronuncia ricorrono per cassazione sulla base di quattro motivi la V. ed i B. che hanno notificato due ricorsi rispettivamente in data 5.11.09 (n. 24061/09) e 24.12.09 (n. 27904/09), al primo dei quali resistono con controricorso il R. ed i B..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si dolgono del fatto che la Corte d’appello dopo avere introitato la causa a sentenza, essendosi accorto della mancanza del fascicolo di parte non abbia verificato se la sua assenza era imputabile alla parte o alla cancelleria ed in quest’ultimo caso non abbia rimesso la causa sul ruolo.

Con il secondo motivo lamentano in primo luogo la omessa motivazione in ordine alla dedotta inoperativita’ della fideiussione per mancanza di chiusura del conto corrente ed in secondo luogo la ritenuta capacita’ a testimoniare del direttore della banca nonostante il suo interesse nella controversia.

Con il terzo motivo si dolgono del mancato esame della eccezione relativa alla nullita’ delle clausole del contratto di conto corrente. Con il quarto motivo contestano il rigetto della eccezione di compensazione e deducono l’omessa pronuncia sull’istanza di sospensione del processo ex art 295 c.p.c..

I due ricorsi, tra loro identici e proposti contro la medesima sentenza, vanno preliminarmente riuniti.

Il ricorso n. 24061/09 va dichiarato inammissibile poiche’ non reca l’indicazione delle controparti.

Venendo all’esame del ricorso n. 27904/09 si rileva la fondatezza del primo motivo.

La Corte d’appello, non avendo rinvenuto in atti al momento della decisione l’originale della comparsa di costituzione dell’avv.to Zirone e neppure le copie, ha ritenuto che gli attuali ricorrenti continuassero ad essere rappresentati dall’originario difensore in base alla presunzione che il mancato rinvenimento dell’atto in questione fosse dovuto a libera scelta della parte.

La Corte d’appello peraltro , non ha dato atto di avere controllato nel fascicolo se la comparsa era stata regolarmente deposita e se vi era l’annotazione dell’avvenuto ritiro.

Sul punto, la giurisprudenza di questa Corte ha gia’ avuto occasione di chiarire che ove non risulti alcuna annotazione dell’avvenuto ritiro del fascicolo di una parte – che, come il successivo rideposito, deve necessariamente avvenire per il tramite del cancelliere che custodisce l’incartamento processuale – il giudice non puo’ rigettare una domanda, o un’ eccezione, per mancanza di una prova documentale o di una domanda inserita nel fascicolo di parte, ma deve ritenere che le attivita’ delle parti e dell’ufficio si siano svolte nel rispetto delle norme processuali e quindi che il fascicolo non sia mai stato ritirato dopo l’avvenuto deposito. Conseguentemente il giudice deve disporre le opportune ricerche tramite la cancelleria, e, in caso di insuccesso, concedere un termine all’appellante per la ricostruzione del proprio fascicolo, non potendo gravare sulla parte le conseguenze del mancato reperimento.

Soltanto all’esito infruttuoso delle ricerche da parte della cancelleria, ovvero in caso di inottemperanza della parte all’ordine di ricostruire il proprio fascicolo, il giudice potra’ pronunciare sul merito della causa in base agli atti a sua disposizione. (Cass. 29262/08; v. anche Cass. 21833/07).

La sentenza impugnata appare non essersi conformata ai principi sul punto di questa Corte, non avendo dato atto degli elementi di cui sopra. Il motivo va pertanto accolto. Restano assorbiti gli altri. Il ricorso va, pertanto, accolto in relazione al motivo accolto. La sentenza impugnata va di conseguenza cassata con rinvio alla Corte d’appello di Catania, in diversa composizione, che si atterra’ nel decidere al principio di diritto dianzi enunciato e che provvedera’ anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi, dichiara inammissibile il ricorso 24061/09 e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio in favore dei controricorrenti liquidate in Euro 1500,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali ed accessori di legge;

accoglie il primo motivo del ricorso n. 27904/09, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Catania in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 1 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2011