Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9386 del 04/04/2019

Cassazione civile sez. II, 04/04/2019, (ud. 26/10/2018, dep. 04/04/2019), n.9386

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23841-2014 proposto da:

N.F., N.G., NE.FU., elettivamente

domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato MANFREDI

BETTONI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato

GIOVANNI SPADEA;

– ricorrenti –

contro

F.G., O.S., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

MERULANA 234, presso lo studio dell’avvocato CRISTINA DELLA VALLE,

che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato MAURIZIO

CARRARA;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 1910/2014 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 22/05/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/10/2018 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE TEDESCO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale DOTT.

PEPE ALESSANDRO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato BETTONI Manfredi, difensore dei ricorrenti che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato Maurizio CARRARA, difensore del resistente che si è

riportato agli scritti depositati.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Nel marzo 1994 O.S. e F.G. acquistavano dai signori N. un capannone, originariamente adibito a macello, già abusivo e successivamente condonato, posto a circa m. 1,40 da altro fabbricato degli odierni ricorrenti, sito in (OMISSIS).

Nello stesso anno, previa concessione edilizia, gli acquirenti trasformavano l’immobile in edificio residenziale.

I proprietari confinanti impugnavano invano la concessione edilizia davanti al Tar e denunciavano penalmente gli acquirenti, che venivano assolti dal pretore di Tirano.

Nel marzo 1998 i Signori N. agivano davanti al tribunale di Sondrio al fine di imporre il rispetto delle distanze dal proprio fabbricato.

Il 26 aprile 2002 il tribunale riconosceva che i convenuti erano titolari della servitù, già acquistata dai loro danti causa per usucapione, di mantenere, dal fondo dei vicini, la stessa distanza alla quale si trovava l’edificio demolito. D’altra parte, poichè il fronte del fabbricato era stato lievemente avanzato nell’attività di ricostruzione, il tribunale li condannava ad arretrare l’edificio nei limiti della distanza originaria.

La Corte d’appello di Milano, il 27 agosto 2004, accoglieva l’appello e, ravvisata la violazione delle norme edilizie, condannava gli odierni ricorrenti all’arretramento della costruzione fino a 10 mt. (distanza prevista dalle norme regolamentari vigenti) e al pagamento di 3.000,00 Euro a titolo di risarcimento danni.

A tal fine la Corte riteneva: A) che la sentenza penale di assoluzione non faceva stato sulla violazione delle distanze; B) che l’edificio costruito aveva copertura con sagoma difforme dall’originaria, pareti con altezze diverse, un maggior numero di piani fuori terra, caratteristiche estetiche e tipologiche diverse, volumetria maggiore di 3,28 mc e quindi non costituiva ristrutturazione, ma nuova costruzione soggetta alla normativa comunale vigente; C) che non vi era stato l’acquisto per usucapione della corrispondente servitù perchè: 1) le norme sulle distanze non sono derogabili e non consentono la costituzione di una servitù di contenuto illecito; 2) in ogni caso, la servitù, con la totale demolizione del fabbricato preesistente, si sarebbe estinta.

La sentenza era cassata dalla Suprema Corte, che riconosceva configurabile l’acquisto per usucapione di una servitù di mantenere una costruzione a distanza inferiore a quella prescritta, pure se questa sia stabilita dai regolamenti edilizi; la Corte aggiungeva che la servitù in favore di un edificio non si estingue con la demolizione di esso, ma solo con il decorso del termine previsto dall’art. 1073 c.c.

Adita in sede di rinvio la Corte d’appello di Milano ha accertato:

che il manufatto realizzato dagli attuali resistenti ha preso il posto di un capannone a uso macello, che era posto alla distanza di m 1,40 costanti dal fabbricato vicino;

che tale manufatto preesistente, edificato tra il 1970 e il 1972 da N.C. e N.D., apparteneva unitariamente e costoro;

che nel momento in cui i coniugi O.- F. subentrarono nella proprietà del capannone erano decorsi oltre venti anni, essendo quindi già maturato il tempo occorrente per l’acquisto della servitù di mantenere il fabbricato a quella distanza;

che la configurabilità della servitù non trovava ostacolo nel principio nemini res sua servit, non essendoci totale coincidenza fra i proprietari dei fondi dominante e servente;

che nella ricostruzione i convenuti avevano avanzato il fronte del fabbricato;

che era quindi da confermare la sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva condannato i convenuti ad arretrare il fabbricato nei limiti della distanza di ml 1,40 dal fabbricato vicino.

Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso Ne.Fu., N.F. e N.G. affidato a cinque motivi.

O.S. e F.G. hanno resistito con controricorso. La causa, avviata per la trattazione in camera di consiglio, è stata rimessa in pubblica udienza.

In vista della trattazione camerale i ricorrenti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo denuncia violazione dell’art. 394 c.p.c. e della L. n. 2248 del 1865, artt. 4 e 5.

La decisione è oggetto di censura nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto inammissibile la istanza di disapplicazione della concessione edilizia, che, seppure proposta nelle precedenti fasi di merito, non era stata reiterata in sede di riassunzione dinanzi al giudice di rinvio.

Si sostiene che la istanza di disapplicazione incidentale del titolo edilizio non può ritenersi nuova, corrispondendo essa a un potere che il giudice deve esercitare anche d’ufficio.

Al riguardo di sottolinea che l’intervento posto in essere dai convenuti eccedeva il concetto di “ristrutturazione”, indicato nel titolo, per integrare la nozione di nuova costruzione, soggetta alle norme urbanistiche ed edilizie locali vigenti.

I ricorrenti sottolineano inoltre che la qualificazione dell’intervento quale nuova costruzione, operato con la sentenza cassata, non aveva costituito oggetto di impugnazione.

1.1. Il motivo è infondato.

In presenza di una violazione delle norme sulle distanze, l’esistenza di un provvedimento di concessione edilizia non preclude al vicino il diritto di chiedere la riduzione in pristino “potendo il giudice ordinario, cui spetta la giurisdizione vertendosi in tema di violazione di diritti soggettivi, accertare incidentalmente tale illegittimità e disapplicare l’atto” (Cass., S.U., n. 21578/2011; S.U., n. 9555/2002); dall’altro, e correlativamente, che il carattere abusivo della costruzione non attribuisce al vicino, per ciò solo, il diritto di chiedere la riduzione in pristino, qualora le norme sulle distanze siano state rispettate (Cass., S.U., n. 5143/1998).

Insomma la disapplicazione della concessione edilizia consegue al semplice fatto che, nei rapporti fra privati, sia stata accertata la violazione delle norme sulle distanze.

Ora la corte, pur ritenendo tardiva la istanza di disapplicazione, ha esaminato la fattispecie e ha riconosciuto che i convenuti erano titolari di una servitù, che legittimava il mantenimento della costruzione a distanza minore di quella legale secondo le norme edilizie vigenti al tempo della ricostruzione.

Nello stesso tempo la corte di merito, in base al rilievo che nel ricostruire i convenuti avevano avanzato il fronte del fabbricato preesistente, li ha condannati all’arretramento di esso, nei limiti della distanza alla quale si trovava il manufatto demolito.

Il motivo quindi si dirige contro una statuizione che non ha avuto alcuna incidenza sulla decisione, interamente fondata sul positivo riscontro della servitù.

2. Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione della L. n. 457 del 1978, art. 31, del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 137, n. 1/b, dell’art. 5/C del regolamento edilizio censurano del Comune di Aprica, della L. n. 10 del 1077, art. 4 e della L. n. 1150 del 1942, art. 31.

I ricorrenti sostengono che, ad onta della qualificazione adottata nel permesso a costruire, recepita dalla corte d’appello, l’attività edilizia posta in essere dai convenuti non integrava la nozione di ristrutturazione, bensì quella di nuova costruzione, in quanto tale soggetta alle norme vigenti al tempo dell’intervento.

2.1. Il motivo è infondato.

Il giudice di rinvio, nel definire la controversia, doveva muoversi all’interno dei principi di diritto enunciati dalla Suprema Corte con la sentenza n. 4240 del 2010, puntualmente richiamati nella parte narrativa della sentenza impugnata:

a) in materia di violazione delle distanze legali tra proprietà confinanti, deve ritenersi ammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile o da quelle dei regolamenti e degli strumenti urbanistici locali;

b) la servitù contraria al limite, in ipotesi acquistata per usucapione, non si estingue con la demolizione del fabbricato, ma solo con protrarsi del non uso per un ventennio, “circostanza pacificamente non sussistente nella specie”.

Or bene, sulla scorta di tali vincolanti principi, la corte di merito: a) ha accertato che i proprietari originari del manufatto poi venduto ai coniugi O. F. avevano acquistato per usucapione, nei confronti dei vicini, il diritto di mantenere il fabbricato a distanza di m. 1,40; b) il subentro nella titolarità stessa servitù degli acquirenti dell’edificio; c) la demolizione e ricostruzione di esso da parte di costoro; d) la permanenza della servitù in favore dell’edificio oggetto di ricostruzione.

Dal complesso tali circostanze la corte ha fatto discendere il diritto dei proprietari del fondo servente di pretendere il rispetto non delle distanze stabilite dalle norme regolamentari vigenti al momento della riedificazione, ma delle distanze in relazione alle quali era maturato l’acquisto per usucapione della servitù.

In altre parole la sola ratio della decisione è nella considerazione che la servitù, già esistente in favore del capannone demolito, si era appuntata sull’edificio ricostruito, in quanto sorta al posto del precedente capannone e non già “su di un sedime non prima interessato da una modificazione” (così testualmente la sentenza).

Tale considerazione è giuridicamente corretta.

Nessun dubbio che, di regola, in una servitù prediale dominante sia l’immobile nel complesso dei suoi elementi strutturali, comprensivo cioè del suolo e del fabbricato che su di esso eventualmente insista, onde la demolizione di quest’ultimo non opera l’estinzione del vincolo reale posto a carico del fondo servente, ma ne affievolisce l’esercizio, che riacquista la sua piena e normale espansione con la ricostruzione del nuovo fabbricato. In tal caso il godimento della servitù trova un solo limite nel divieto di rendere deteriore la condizione del fondo servente (art. 1067 c.c.) (Cass., S.U., n. 395/1965).

Insomma, accertata la preesistenza della servitù, l’edificio ricostruito avrebbe potuto ritenersi illegittimo, nei rapporti fra proprietari dei fondi servente e dominante, non perchè diverso dal precedente demolito per dimensione o destinazione d’uso, e quindi quale nuova costruzione sotto il profilo della qualificazione urbanistica ed edilizia (Cass., S.U., n. 21578/2011), ma perchè la divergenza rendeva deteriore la condizione del fondo servente, ed è sotto questo profilo giuridico che i N. potevano formulare le loro eccezioni e difese. Diversamente gli attuali ricorrenti non hanno commisurato la pretesa sulla servitù già esistente e sopravvissuta alla demolizione, ma sulla qualificazione urbanistica dell’opera (non demolizione e ricostruzione “conforme” al demolito, ma “nuova costruzione”), come se la servitù non esistesse.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte in ipotesi di alterazioni dei luoghi compiute dal titolare di una servitù prediale, la tutela del proprietario del fondo servente non si esercita mediante l’actio negatoria servitutis, ma facendo ricorso ai rimedi di cui all’art. 1063 o 1067 c.c., o sussistendone le condizioni, ai rimedi di natura possessoria (Cass. n. 19182/2003).

“L’azione negatoria servitutis tende alla negazione di qualsiasi diritto, anche dominicale, affermato dal terzo sul bene e, quindi, non al mero accertamento dell’inesistenza della pretesa servitù ma al conseguimento della cessazione della dedotta situazione antigiuridica, al fine di ottenere la libertà del fondo, mentre la domanda di riduzione in pristino per aggravamento di servitù esistente prospetta un’alterazione dei luoghi compiuta dal titolare di una servitù prediale, trovando fondamento nei rimedi di cui agli artt. 1063 e 1067 c.c.” (Cass. n. 203/2017). Le due domande sono diverse per petitum e causa petendi (Cass. n. 2396/1986).

Consegue da tali considerazioni che i ricorrenti avrebbero dovuto denunciare non già la violazione delle distanze poste nel regolamento vigente, ma l’aggravamento della condizione del fondo servente a seguito delle innovazioni apportate nel fondo dominante. Ciò posto avrebbero dovuto dimostrare che l’aggravamento non derivava solo dall’avanzamento del fabbricato (come implicitamente riconosciuto dai giudici di merito, i quali si sono limitati a disporne l’arretramento), ma anche dalla sua maggiore ampiezza, volumetria, destinazione d’uso ecc. Incombe infatti agli interessati dimostrare l’avvenuta alterazione in loro danno dell’esercizio della servitù (Cass. n. 14015/2005).

L’innovazione, infatti, non costituisce in sè stessa aggravamento della servitù; lo costituisce solo quando cagiona un apprezzabile pregiudizio, attuale o potenziale, da giudicare caso per caso, con giudizio di fatto incensurabile in cassazione (Cass. n. 1172/1963; n. 2327/1995; n. 19182/2003). Tuttavia non è necessario che in tal caso venga ripristinato lo stato di fatto anteriore all’innovazione ma basta a ogni modo che venga eliminato l’aggravio.

2. Il terzo motivo denuncia la violazione del principio nemini res sua servit, in cui la corte di merito era incorsa nel momento in cui aveva considerato, sotto la specie di possesso utile per l’usucapione, il tempo precedente all’acquisto del capannone da parte dei coniugi O.S. e F.G..

Il motivo è infondato.

La corte non ha affermato la configurabilità della servitù fra fondi appartenenti ai medesimi proprietari, ma ha affermato che non c’erano nella specie i presupposti per ravvisare la violazione del principio nemin res sua servit, perchè non vi era totale coincidenza soggettiva dei proprietari. I venditori del capannone, costituente l’originario fondo dominante, non furono solamente gli attuali ricorrenti, ma anche soggetti diversi.

Pertanto la censura, sotto la veste della violazione di legge, si dirige in realtà contro la valutazione degli elementi istruttori da parte della corte d’appello. Essa quindi doveva essere semmai formulata in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, mediante la specifica indicazione di fatti, dedotti e non esaminati, che contraddicevano l’accertamento del giudice di merito (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

Per completezza di esame si evidenzia che il principio nemini res sua servit è stato rettamente inteso dalla corte di merito. Tale principio infatti “trova applicazione soltanto quando un unico soggetto è titolare del fondo servente e di quello dominante e non anche quando il proprietario di uno di essi sia anche comproprietario dell’altro, giacchè in tal caso l’intersoggettività del rapporto è data dal concorso di altri titolari del bene comune” (Cass. n. 13106/2000; n. 15390/2000).

4. E’ infondato anche il quarto motivo, con il quale i ricorrenti, di là dalla ridondante e impropria rubrica, dove sono mescolate censure eterogenee (alcune neanche più proponibili in base all’attuale art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), ripropongono nella sostanza le medesime censure già esaminate e disattese con i motivi precedenti.

Si deve aggiungere che il motivo propone una critica generica e globale della decisione impugnata, in contrasto con il principio che “il giudizio di cassazione è un giudizio a critica vincolata, delimitato e vincolato dai motivi di ricorso, che assumono una funzione identificativa condizionata dalla loro formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative formalizzate dal codice di rito. Ne consegue che il motivo del ricorso deve necessariamente possedere i caratteri della tassatività e della specificità ed esige una precisa enunciazione, di modo che il vizio denunciato rientri nelle categorie logiche previste dall’art. 360 c.p.c., sicchè è inammissibile la critica generica della sentenza impugnata, formulata con un unico motivo sotto una molteplicità di profili tra loro confusi e inestricabilmente combinati, non collegabili ad alcuna delle fattispecie di vizio enucleate dal codice di rito” (Cass. n. 11603/2018; n. 19959/2014).

5. E’ infondato anche il quinto motivo, con il quale si censura la decisione perchè la corte di merito non aveva considerato che il fabbricato demolito era stato oggetto di condono. Si sostiene che la avvenuta sanatoria non attribuiva la possibilità di riutilizzare l’area per un uso diverso da quello condonato.

In verità ancora una volta i ricorrenti, con un argomento improprio, pretendono di accreditare la tesi che la servitù inerente al precedente fabbricato era, per ciò solo, venuta meno a seguito della demolizione, il che la corte di merito non avrebbe potuto dire senza violare il principio di diritto al quale doveva attenersi ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2.

Si rinvia pertanto alle considerazioni già proposte con i motivi precedenti, senza che occorra aggiungere altro, se non ricordare che, che nei rapporti fra privati, tanto l’acquisto della servitù contraria al limite legale, quanto la sua conservazione, in ipotesi di demolizione e ricostruzione dell’edificio esistente sul fondo dominante, prescindono dalla eventuale illegittimità delle costruzioni sotto il profilo urbanistico ed edilizio.

6. Con il sesto motivo i ricorrenti si dolgono della mancata condanna alle spese di lite anche per l’originario appello e per l’anteriore giudizio di cassazione.

Il governo delle spese risulta conforme ai principi della causalità e della soccombenza, che va “applicato all’esito globale del processo, piuttosto che ai diversi gradi del giudizio ed al loro risultato, sicchè non deve liquidare le spese con riferimento a ciascuna fase del giudizio, ma, in relazione all’esito finale della lite (Cass. n. 20289/2015).

Si ritiene di aggiungere che “In tema di spese processuali, il sindacato della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le stesse non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, per cui vi esula, rientrando nel potere discrezionale del giudice di merito, la valutazione dell’opportunità di compensarle in tutto o in parte, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca che in quella di concorso di altri giusti motivi (Cass. n 8421/2017)”.

7. Il ricorso, pertanto, è rigettato.

Le spese seguono la soccombenza.

Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater al testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 della sussistenza dell’obbligo del versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P.Q.M.

rigetta il ricorso; condanna i ricorrenti in solido al pagamento, in favore dei controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.000,00 per compensi, oltre al rimborso delle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge; dichiara ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda civile, il 26 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 4 aprile 2019