Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9343 del 28/04/2014

Civile Sent. Sez. L Num. 9343 Anno 2014
Presidente: VIDIRI GUIDO
Relatore: FERNANDES GIULIO

SENTENZA

sul ricorso 12835-2009 proposto da:
COMUNE DI CALOPEZZATI C.F. 87000270782, in persona
del Sindaco pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI
CORRIDORI 48, presso lo studio dell’avvocato ISIDORO
TOSCANO, rappresentato e difeso dall’avvocato
TAGLIAFERRO GIUSEPPE, giusta delega in atti;
– ricorrente –

2013
contro

3541

SALERNO SAVERIO CATALDO;
– intimato –

avverso la sentenza ipr7 178/2009 del TRIBUNALE di

Data pubblicazione: 28/04/2014

ROSSANO, depositata il 23/02/2009 R.G.N. 730/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 05/12/2013 dal Consigliere Dott. GIULIO
FERNANDES;
udito l’Avvocato PERCACCIO GIOVANNI BATTISTA per

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. FRANCESCA CERONI che ha concluso per
il rigetto del ricorso.

delega TAGLIAFERRO GIUSEPPE;

FATTO
Salerno Saverio Cataldo conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di
Rossano il comune di Calopezzati chiedendo la declaratoria del suo diritto
a ricoprire l’incarico di responsabile dell’Area Tecnica ed in ogni caso il
riconoscimento del suo diritto al mantenimento della retribuzione annua per
l’intera durata del distacco sindacale con condanna del convenuto ente al
pagamento della retribuzione di posizione e di risultato dall’agosto 2006
nonché di una somma a titolo di risarcimento del danno, oltre accessori.

Esponeva: che era dipendente del detto comune, categoria D, posizione
economica 06, nominato responsabile dei servizi Tecnico, Tecnico
manutentivo, Urbanistica, Lavori Pubblici, Tributi; che, con prowedimento
n. 2499 dell’1-9-98 era stato autorizzato a fruire del distacco sindacale part-

time, perché dirigente sindacale territoriale della FIST- CISL; che il 4.1.99
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gli erano state attribuite le funzioni dirigenziali, ex art. 51 , co. 3 , L. n.
142/90, quale apicale dell’Area Tecnica, con una indennità mensile di lire
1.153.846; che il 23.4.2001, con decreto del Commissario Prefettizio, gli
erano state attribuite le funzioni dirigenziali ex art.107 TUEL; che,
individuate le posizioni organizzative ( con delibera G.M. n. 23 del
5.3.2002), ciascuna con posto apicale di cat. D, il 26.3.2002 era stato
nominato responsabile dell’Area tecnica; che, a seguito di elezioni nella
primavera 2006, si era insediata la nuova amministrazione comunale; che,
nell’agosto 2006, aveva riscontrato di non aver percepito la retribuzione di
posizione e di non essere stato confermato responsabile dell’Area Tecnica;
che il 21.8.2006 il segretario comunale era stato nominato responsabile di
detta area; che in data 7.9.2006 aveva diffidato l’Amministrazione a
nominarlo quale responsabile dell’Area Tecnica; che, con provvedimento
del 15.9.2006 il Sindaco aveva nominato, ex art. 107 TUEL, responsabile
dell’Area Tecnica il responsabile della vigilanza; che, dopo la modifica dello
statuto e del regolamento degli uffici e servizi adottato dall’Ente, il Sindaco
aveva sdoppiato l’area tecnica in LL. PP. ed Urbanistica nominandone i
responsabili; che non esisteva alcuna sua responsabilità per asseriti ritardi
ed irregolarità nell’area tecnica; che la condotta tenuta era illegittima,
immotivata ed in spregio alla tutela spettantegli quale dirigente sindacale;
che, infatti, quale dirigente sindacale in distacco, ex art. 47 CCNL enti locali
e 5 CCNQ 7.8.98, gli competeva la retribuzione di posizione prevista
dall’art. 52 , comma 2° lett. C del CCNL , come da parere dell’ARAN; che la
assenza di adeguata motivazione comportava l’applicazione degli artt. 8 e
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segg. CCNL 98-01; che aveva diritto alla conferma nella nomina perché
dipendente in categoria D6; che, infatti, il segretario comunale non poteva
essere nominato avendo l’ente figure apicali paragonabili alle dirigenziali
(art. 109 TUEL.); che responsabile dell’area vigilanza non aveva i requisiti
per dirigere l’area tecnica; che la nomina degli assessori a responsabili
dell’area era illegittima perché il Sindaco non aveva competenza a
sdoppiare le aree, bensì la G.M. che lo aveva fatto solo con delibera n.11
del 30.1.2007; che il provvedimento sindacale di nomina mancava della

necessaria motivazione sul perché non esistevano figure professionali
idonee; che la scelta di sdoppiare le aree era inopportuna ed aveva portato
alla acquisizione di una collaborazione esterna in una delle due nuove aree
create.
Il comune di Calopezzati nel costituirsi, eccepiva il difetto di giurisdizione
del giudice ordinario in relazione alla richiesta disapplicazione di atti
amministrativi disciplinanti la organizzazione dell’ente; che, al momento del
collocamento in distacco sindacale (1.9.98), l’istante non era titolare di
posizione organizzativa, perché le funzioni dirigenziali ex art. 51 co.3° L.
142/90 gli erano state conferite solo il 4.1.99, la posizione organizzativa,
con delibera di GM n. 23 del 2002 e la nomina di responsabile dell’area
tecnica il 26.3.2003; che tali attribuzioni avevano naturalmente durata per il
mandato amministrativo ragion per cui erano legittimamente cessate; che,
comunque, la posizione organizzativa non poteva essere conferita ai
dipendenti part-time con orario inferiore al 50%, come nel caso del Salerno
per effetto del distacco sindacale, ai sensi del CCNL 2002-2005; che la
condotta tenuta dall’ente era legittima.
Il Tribunale di Rossano, con sentenza parziale del 23.2.2009, emessa ai
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sensi dell’art. 420 bis c.p.c. dichiarava: 1) che l’art. 17, comma 3 del
CCNLQ del 7.8.98 si interpretava nel senso che al dirigente sindacale è
garantito anche il trattamento costituito dalla indennità attribuita al
personale inquadrato in VII e VIII qualifica funzionale, in posizione apicale,
che abbia la direzione di struttura organizzativa con responsabilità di
procedimenti ex art. 36, comma 5, del CCNL 6.5.95; 2) che l’art. 47 del
CCNL Regioni ed EE.LL. del 14.9.2000 si interpretava nel senso che ai
dipendenti in distacco sindacale ex art. 5 CCNLQ del 7.8.98 compete la
retribuzione di posizione corrispondente all’incarico attribuito al momento
del distacco sindacale o altra di pari valenza in ipotesi di successiva
rideterminazione dei relativi valori, dovendosi fare riferimento, nella verifica

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della titolarità della retribuzione di posizione, anche a quelle previste dal
0
CCNL, art. 36, comma 5 , CCNL del 6.5.95, anche in ipotesi di
inadempimento all’obbligo di erogazione. Con separata ordinanza
provvedeva alla prosecuzione della causa.
Ad avviso del Tribunale andava risolta pregiudizialmente una questione
attinente la efficacia, validità ed interpretazione di accordi collettivi
nazionali.
In particolare, il problema interpretativo da decidere preliminarmente era

l’ambito di applicazione del disposto dell’ad. 47 del CCNL Regioni ed Enti
Locali del 14.9.2000 – il quale prevede che ai dipendenti in distacco
sindacale ex art. 5 CCNLQ del 7.8.98 compete la retribuzione di posizione
corrispondente all’incarico attribuito al momento del distacco sindacale o
altra di pari valenza in ipotesi di successiva rideterminazione dei valori. La
difesa del comune di Calopezzati del quale il Salerno era dipendente,
proponeva la interpretazione per cui il predetto, non avendo al momento
del distacco la retribuzione di posizione, non ne conservava il godimento in
ipotesi di revoca dell’incarico.
Il Tribunale rilevava: che l’art. 36, comma 5, del CCNL 6.7.95 prevedeva
espressamente l’attribuzione di indennità al personale inquadrato, come il
Salerno in VII e VIII qualifica funzionale, in posizione apicale, che aveva la
direzione di struttura organizzativa con responsabilità di procedimenti
ragion per cui l’indennità in funzione di posizioni organizzative, quale quella
per cui è causa, erano previste sin dal 6.7.95 per effetto del citato art. 36;
che, pertanto, a tale l’indennità doveva essere equiparata quella in
questione reclamata dal ricorrente; che non era vero quanto affermato nella
nota dall’ARAN che le retribuzioni di posizione sarebbero state istituite solo
con il CCNL del 31.3.99 e del 1.4.99; che del tutto irrilevante era la
circostanza evidenziata dal comune che, di fatto, il Salerno non avesse
percepito detta retribuzione, perché , in ipotesi, si sarebbe trattato di un
inadempimento all’obbligo contrattualmente stabilito di corrisponderla.
Evidenziava, quindi: che l’art. 47 del CCNLQ 14.9.00 doveva interpretarsi
nel senso che ai dipendenti in distacco sindacale ex art. 5 CCNLQ del
7.8.98 competeva la retribuzione di posizione corrispondente all’incarico
attribuito al momento del distacco sindacale o altra di pari valenza in ipotesi
di successiva rideterminazione dei valori; che rilevavano, ai fini del
riconoscimento di detta retribuzione di posizione, anche le posizioni
previste dall’ad. 36, comma 5, del CCNL 6.7.95 di cui sopra; che, l’art. 17

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del CCNL 7.8.98, facendo riferimento al trattamento economico
complessivo, doveva essere interpretato nel senso di ricomprendere la
retribuzione di posizione; che detta conclusione era confermata anche dalla
previsione ” ivi compresa la retribuzione di posizione per i dirigenti” in
quanto le parti avevano inteso comprendere “ivi”, cioè in “tutte le
competenze fisse e periodiche” la retribuzione dei dirigenti, con una
indicazione meramente esemplificativa e non esaustiva, ragion per cui

posizione dei responsabili di posizioni organizzative di cui al CCNL 6.7.95.
Sottolineava che un ulteriore problema interpretativo era costituito dal
raccordo tra l’art. 47 del CCNL Regioni EE.LL. del 14.9.2000 e l’art. 17 del
CCNLQ del 7.8.98 relativo alle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative
e permessi nonché dalle altre prerogative sindacali e riteneva che in virtù
del richiamo contenuto nell’art. 47 comma 1° alla retribuzione di cui all’ad.
52 comma 2° lett. c) – che faceva riferimento alla retribuzione di posizione nella retribuzione che competeva di dirigenti in distacco sindacale doveva
ricomprendersi la retribuzione di posizione.
Per la Cassazione di tale decisione ha proposto ricorso il Comune di
Calopezzati affidato a dieci motivi.
li Salerno è rimasto intimato.
Sul primo motivo di ricorso, concernente la giurisdizione, si sono
pronunciate le Sezioni Unite con sentenza n. 22799/10 interpretandolo
come regolamento preventivo di giurisdizione, e, quindi, declinando la
giurisdizione del giudice ordinario e rimettendo le parti innanzi al TAR
competente riguardo alla questione della mancata conferma del Salerno
nella posizione precedentemente ricoperta perché direttamente intesa a far
venir meno atti organizzativi (modifica Statuto comunale e del Regolamento
degli uffici e dei servizi) e, con riferimento ai motivi di ricorso concernenti la
decisione interpretativa del Tribunale correlata alle pretese economiche del
Salerno, ha rimesso la causa a questa sezione della Corte.

DIRITTO
Vale riportare i motivi del ricorso in relazione ai quali la causa è stata
rimessa a questa sezione della Corte.
Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione dell’ad. 47
CCNL del Comparto personale delle Regioni — Autonomie Locali del
14.9.2000 in relazione a violazione e falsa applicazione dell’ad. 17, dell’ad.
7, commi 2 e 5, e dell’ad. 5 del CCNLQ sulle modalità di utilizzo dei

nelle competenze fisse e periodiche rientrava anche la retribuzione di

distacchi, aspettative e permessi nonché delle altre prerogative sindacali
del 7.8.1998 — in relazione a violazione e falsa applicazione dell’art. 36
comma 5° del CCNL del Comparto del personale delle Regioni —
Autonomie locali del 6.7.1995.
Si assume che erroneamente il Tribunale ha interpretato l’art. 47 cit. nel
senso che ai dipendenti in distacco sindacale ex ad. 5 del CCNLQ del
7.8.98 competeva la retribuzione di posizione corrispondente all’incarico
attribuito al momento del distacco sindacale o altra di pari valenza in ipotesi

di successiva rideterminazione dei relativi valori, anche con riferimento,
quanto alla titolarità della retribuzione di posizione, a quella prevista dall’ad.
36, co.5° cit., anche in ipotesi di inadempimento dell’obbligo di erogazione.
Si sottolinea che l’art. 47 cit. non poteva avere efficacia retroattiva.
Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’ad. 17
comma 3° nonché dell’art. 7 commi 1° e 5° dello stesso CCNLQ del
7.8.1998 sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi
nonché delle altre prerogative sindacali; violazione e falsa applicazione
dell’ad. 7 del CCNL Quadro transitorio sulle modalità di utilizzo dei
distacchi, aspettative e permessi sindacali del 26.5.1997 in relazione a
violazione e falsa applicazione dell’ad. 35 e 36 comma 5°, anche in
relazione ai commi 1, 2, 3, 4, 6, 7 e 8 dello stesso ad. 36 del CCNL
Regioni e Autonomie locali del 6.7.1995, in relazione a violazione e falsa
applicazione dell’art. 50 , comma 1, del d.Lgs n. 165/2001, in relazione a
violazione e falsa applicazione dell’ad. 47 comma 3, del CCNL del
14.9.2000 del Comparto del Personale delle Regioni – Autonomie locali.
Si assume che l’art. 17 comma 3, in relazione all’ad. 7 commi 2 e 5
nonché 7 del CCNLQ sulle modalità dei distacchi, aspettative e permessi
nonché delle altre prerogative sindacali del 7.8.1998, in relazione alla
garanzia prevista dall’art. 47 comma 3 del CCNL del 14.9.2000 del
Comparto Personale delle Regioni — Autonomie locali doveva intendersi
nel senso che detta garanzia, in favore del dirigente sindacale in distacco,
al mantenimento del trattamento economico complessivo, ivi compresa la
retribuzione di posizione per i dirigenti e di risultato, includeva solo quei
dipendenti in distacco sindacale con articolazione della prestazione non
ridotta al di sotto del 50% dell’intera prestazione.
Con il quarto motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’ad. 17
comma 3, dell’ad. 7 commi 2 e 5 del CCNLQ del 7.8.1998 sulle modalità
di utilizzo dei distacchi aspettative e permessi nonché delle altre
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prerogative sindacali; in relazione a violazione e falsa applicazione
dell’art. 7 del CCNL Quadro transitorio sulle modalità di utilizzo dei
distacchi sindacali del 26.5.1995; in relazione a violazione e falsa
applicazione degli artt. 35 e 36, comma 5, anche in relazione ai commi 1,
2, 3, 4, 6, 7, 8 dello stesso art. 36 del CCNL Regioni Autonomie locali del
6.7.1995 — in relazione a violazione e falsa applicazione dell’art. 47
comma 3 del CCNL del 14.9.2000 del Comparto Personale delle Regioni Autonomie Locali.

Si argomenta che non sarebbe possibile equiparare la situazione
lavorativa di chi è titolare di posizione organizzativa e della retribuzione di
posizione a quella dei dipendenti pubblici in distacco sindacale inquadrati
nella VII e VIII qualifica funzionale, in posizione apicale, avente la
direzione di struttura organizzativa con responsabilità di procedimenti.
Dalla lettera dell’ad. 36, comma 5, la indennità ivi prevista non si
configura come un trattamento economico al pari del compenso in favore
del dipendente avente posizione organizzativa, e, dunque, non può
essere equiparata al trattamento costituito da retribuzione di posizione per
i dirigenti come previsto dall’art. 17 co. 3 del CCNLQ 7.8.1998. Trattasi,
infatti, di indennità prevista per il personale che operi in particolari
posizioni.
Con il quinto motivo di ricorso si propone la medesima censura di cui al
quarto motivo sotto il profilo relativo alla impossibilità di ritenere l’indennità
prevista dall’art. 36, comma 5, CCNL 6.7.95 inclusa nella garanzia
prevista dal citato art. 17 del CCNLQ 7.8.98 e tutelata ex art. 47 comma
3° del CCNL del 14.9.2000, per il periodo di distacco sindacale, anche se
non prevista né determinata dall’ente e, quindi, neppure percepita dal
dipendente stesso.
Ed infatti, il Tribunale aveva erroneamente ritenuto equipollente detta
indennità ex art. 36 co. 5° alla retribuzione di posizione ex art. 17 e 7 del
CCNL 7.8.98 sull’infondato presupposto di una presunta equiparazione o
analogia lavorativa del Salerno a quella di chi è titolare di posizione
organizzativa.
Con il sesto motivo di propone la medesima censura di cui al quarto
motivo sotto il profilo che, comunque, quanto alla garanzia del
trattamento economico prevista dall’art. 17, comma 3, del CCNLQ del
7.8.98 in relazione all’art. 47 comma 3 del CCNL 14.9.2000 presupponeva

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l’appartenenza alla VII o VIII qualifica mentre il Salerno risultava avere, al
momento del distacco sindacale, la VI qualifica.
Con il settimo motivo si deduce violazione a falsa applicazione dell’ari.
47 comma 3° del CCNL di Comparto del Personale delle Regioni —
Autonomie Locali del 14.9.2000, dell’art. 17, comma 3, nonché dell’art. 7,
commi 2 e 5, del CCNLQ del 7.8.1998 sulle modalità di utilizzo dei
distacchi , aspettative, permessi nonché delle altre prerogative sindacali
in relazione a violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del CCNL Quadro

transitorio sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi
sindacali del 26.5.1997, in relazione a violazione e falsa applicazione
dell’art. 36 del CCNL 6.7.95.
In particolare, ribadito quanto sostenuto nel secondo motivo, e cioè che le
funzioni di direzione dell’Area tecnica erano state affidate al Salerno dopo
l’operato distacco sindacale e prima della entrata in vigore della tutela
prevista dall’art. 47, comma 3, si evidenzia che il riconoscimento della
indennità ex art. 36 comma 5 del CCNL 6.7.95 non poteva essere
corrisposta e mantenuta al dirigente sindacale in distacco ai sensi dell’art.
7 , commi 2 e 5 del CCNLQ del 7.8.98 che al momento del distacco non
fosse titolare delle relative funzioni di direzione amministrativa funzioni
assegnategli solo successivamente e, poi, revocate nel corso del distacco
sindacale.
Con l’ottavo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 17
comma 3 in relazione all’art. 7 commi 2 e 5 del CCNLQ del 7.8.1998 sulle
modalità di utilizzo dei distacchi aspettative e permessi nonché delle altre
prerogative sindacali del 7.8.98; in relazione a violazione e falsa
applicazione degli artt. 35 e 36 comma 5°del CCNL Regioni Autonomie
locali del 6.7.1995 in relazione all’ari. 47 del CCNL del 14.9.2000 del
Comparto Personale delle Regioni Autonomie Locali.
Si evidenzia che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, l’art. 17
comma 3° garantiva il trattamento economico complessivo nella misura
intera ivi compresa la retribuzione di posizione per i dirigenti solo ai
dirigenti sindacali appartenenti alla qualifiche dirigenziali mentre il
Salerno, all’epoca del distacco, dirigente non era né era titolare di
posizione organizzativa.
Con il nono motivo viene denunciata contraddittoria motivazione su punto
decisivo della controversia laddove il Tribunale aveva interpretato
erroneamente la delibera n. 172 del 14.7.1997 della Giunta Comunale del

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comune ricorrente avendo ritenuto che con la medesima fosse stata
riconosciuto al Salerno l’inquadramento nella VII o VIII qualifica, in
contrasto con il contenuto della medesima.
Infine, con il decimo motivo si deduce violazione dell’art. 112 c.p.c.
assumendosi che il Tribunale aveva, in violazione del principio del chiesto
e pronunciato, proceduto alla interpretazione di norme contrattuali cui il
ricorrente non aveva fatto alcun cenno ( in particolare l’art. 36, co. 5,del
CCNL Comparto Personale Regioni — Autonomie Locali del 6.7.1995).

Orbene, osserva preliminarmente la Corte: che, a seguito dell’esame
del primo motivo, le Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del
giudice amministrativo sulla domanda relativa al diritto della parte intimata
all’incarico di responsabile dell’Area Tecnica del comune di Calopezzati
avendo rilevato che la mancata conferma del Salerno nella posizione
precedentemente ricoperta era connessa ad un modifica dello Statuto
comunale e del Regolamento degli Uffici e Servizi, materia in relazione
alla quale non vi è giurisdizione del giudice ordinario, ma del TAR
competente; che, invece, ricorreva la giurisdizione del giudice ordinario
con riferimento alle pretese economiche del Salerno.
Ciò detto, occorre precisare che in tema di accertamento pregiudiziale
sull’efficacia, validità ed interpretazione dei contratti collettivi nazionali
concernenti il pubblico impiego contrattualizzato va applicato l’art. 64 del
D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, norma speciale rispetto all’art. 420 bis
c.p.c.. Il subprocedimento che si instaura nel corso del processo relativo
a controversie individuali di lavoro alle dipendenze di pubbliche
amministrazioni (di cui all’art. 63 del D.Lgs. cit.) è volto a “risolvere in via
pregiudiziale”, appunto, questioni concernenti l’efficacia, la validità o
l’interpretazione delle clausole di contratto o accordo collettivo nazionale
sottoscritto dall’ARAN (ai sensi degli artt. 40 e seg. dello stesso d.Lgs. n.
165 del 2001), ogniqualvolta, per la definizione della controversia, risulti
“necessario” risolvere una di dette questioni (Cass.

n. 6113 del

22/03/2005). Peraltro, lo strumento di cui al citato art. 64 è preordinato al
fine di contenere le liti seriali ed assicurare uniformità e certezza delle
interpretazioni relative a contratti collettivi nazionali del settore pubblico
(Cass. n. 22427 de119/10/2006).
Orbene, in riferimento al “thema decidendum” del presente giudizio, è
evidente che non è consentito il ricorso alla procedura di cui all’art. 64 del
d.Lgs. n. 165 del 30 marzo 2001 trattandosi di questione non avente
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carattere seriale, ma concernente una posizione individuale in cui la
interpretazione delle norme contrattuali presuppone la decisione di
questioni di merito da cui discende l’applicazione o meno delle norme
interpretate. Ne consegue che tutti i motivi sopra riportati ( dal secondo al
decimo) non possono essere valutati in questa sede né alla stregua del
citato art. 64 del d.Lgs. n. 165 del 2001 né tanto meno dell’art. 420 bis
c.p.c. evocato espressamente dal Tribunale di Rossano, cui la causa va

controversia.
li ricorso deve essere, dunque, accolto nei termini ed in ragione dei
principi giurisprudenziali in precedenza enunciati e, per l’effetto, la
sentenza non definitiva del suddetto Tribunale va cassata.
Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente
giudizio.

P.Q.M.
La Corte, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia al
Tribunale di Rossano anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2013.

rimessa ai sensi dell’art. 383 c.p.c. per l’ulteriore esame della