Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9308 del 11/04/2017

Cassazione civile, sez. II, 11/04/2017, (ud. 07/02/2017, dep.11/04/2017),  n. 9308

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7015/2012 proposto da:

C.T., (OMISSIS), G.M. (OMISSIS),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 71, presso lo

studio dell’avvocato ANDREA DEL VECCHIO, che li rappresenta e

difende unitamente all’avvocato CLAUDIO FERRARI;

– ricorrenti –

contro

R.F., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA MONTE SANTO, 10/A, presso lo studio dell’avvocato MARINA

MESSINA, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

EDOARDO LUNA;

– controricorrente –

e contro

SPAM SRL, IN PERSONA DEL LEGALE RAPP.TE P.T.;

– intimata –

nonchè da:

F.P. SRL (OMISSIS), IN PERSONA DEL LEGALE RAPP.TE P.T.,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MONTEFALCO 61, presso lo

studio dell’avvocato ANDREA COLACURTO, rappresentato e difeso

dall’avvocato PAOLO BETTINI;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 70/2011 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 26/01/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/02/2017 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE GRASSO;

udito l’Avvocato Del Vecchio Andrea difensore dei ricorrenti che

chiede l’accoglimento degli scritti;

udito l’avv. Milli Marina con delega depositata in udienza dell’avv.

Luna Edoardo difensore di R.F. che chiede l’accoglimento

degli scritti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, l’assorbimento del ricorso incidentale condizionato.

Fatto

I FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello di Brescia con sentenza del 7 luglio 2010 dichiarò inammissibile l’appello incidentale tardivo proposto dalla compagnia assicuratrice RAS; affermò l’esenzione da responsabilità della S.r.l. F.P.; determinò in Euro 83.183,70 la somma solidalmente dovuta da R.F. e SPAM s.r.l. ai coniugi G.M. e C.T.; regolate le spese, confermò, nel resto la sentenza numero 2484/05, del 14 giugno 2005 del Tribunale di Brescia, che aveva condannato la s.r.l. SPAM, R.F. e la F.P. s.r.l. (la prima appaltatrice, il secondo progettista e direttore dei lavori e la terza subappaltatrice) a corrispondere a G.M. e C.T. la somma di Euro 80.036,63, quale risarcimento del danno per il procurato smottamento, che aveva coinvolto anche una strada comunale, avvenuto in fase di sbancamento per la costruzione di autorimesse interrate.

2. Avverso la decisione d’appello ricorrono per cassazione il G. e la C., illustrando sei motivi di censura. Resiste il R.. Resiste e propone ricorso incidentale subordinato la F.P.. Hanno depositato memorie illustrative i ricorrenti e la F.P..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di doglianza i ricorrenti deducono violazione degli artt. 99, 112, 163, 164 c.p.c., in relazione nn. 3, 4 e 5 dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Con il motivo al vaglio viene contestata la esclusione di euro 38.000 dal computo del danno patito. In particolare, la Corte territoriale, accogliendo l’impugnazione sul punto dell’ingegnere R.F., aveva escluso che con la domanda iniziale il G. e la C. avessero chiesto anche il riconoscimento del diritto alla penale per il ritardo, quantificato in 38.000 Euro.

La riduzione, secondo l’asserto impugnatorio, era ingiustificata in quanto con la domanda iniziale era stato chiesto il risarcimento dell’intero danno subito; cosicchè in esso avrebbe dovuto ritenersi rientrare il pregiudizio da ritardo, quantificato contrattualmente con la penale.

Con il secondo motivo i ricorrenti deducono la violazione degli artt. 112, 183, 184 c.p.c., in relazione ai numeri 3, 4 e 5 dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

La Corte territoriale, secondo l’assunto impugnatorio, non aveva considerato che già con la domanda iniziale gli attori avevano chiesto, invocando il ristoro dell’intero danno, la corresponsione della prevista penale. Corresponsione, che fra l’altro, era stata riconosciuta dal Tribunale. Con l’atto di citazione era stato prodotto il contratto di appalto stipulato con la SPAM, il cui art. 10, prevedeva, appunto, una sanzione pecuniaria di cinquecentomila lire per ogni giorno di ritardo. Al detto contratto aveva fatto riferimento la controparte, senza nulla eccepire; nè lo stesso ingegnere R. aveva sollevato eccezioni a riguardo del diritto ad incamerare la penale per il ritardo. In definitiva la decisione della Corte d’appello di ritenere la novità sul punto della domanda, oltre a non trovare riscontro negli atti, era smentita anche dal comportamento processuale delle parti.

Con il terzo motivo il ricorso denunzia la violazione degli articoli 112, 342, 345 c.p.c., in relazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

La Corte di merito, violando l’art. 112 c.p.c., aveva “accolto motivo di appello che non era stato nemmeno prospettato dalle controparte nei rispettivi atti di impugnazione”.

Questo, in sintesi, il ragionamento della doglianza al vaglio: nessuna delle controparti aveva contestato con il giudizio d’appello la inammissibilità della domanda relativamente alla penale; sia il R., che la SPAM si erano detti sorpresi dell’ulteriore posta di danno, stabilita nella sentenza di primo grado, quantificata in Euro 38.000, oltre all’ammontare determinato dal CTU, ma nessuno di loro aveva eccepito l’inammissibilità di cui detto; ciò aveva implicato l’accettazione del contraddittorio sul punto, in quanto controparte si era limitata a prospettare la infondatezza della domanda e non la sua inammissibilità.

1.1. I primi tre motivi, tra loro correlati, unitariamente vagliati, non meritano di essere accolti.

Non è controvertibile, senza l’ausilio di un vero e proprio escamotage argomentativo, che la richiesta di applicazione di una clausola penale contrattualmente prevista per il caso di inadempimento (richiesta senza la quale giudice che pronuncia la risoluzione del contratto non può statuire sull’applicazione della clausola) non può considerarsi implicitamente contenuta nella domanda di risoluzione del contratto per inadempimento ovvero in quella di risarcimento del danno, stante l’indipendenza di tali domande da quella di pagamento della penale, la quale si configura come autonoma sia rispetto all’inadempimento (potendo trovare applicazione tanto in ipotesi di domanda di risoluzione del contratto quanto in quella in cui venga proposta domanda di esecuzione coatta dello stesso) sia rispetto al danno (atteso che la penale può essere prevista anche in assenza di un concreto pregiudizio economico) -sezione 2, numero 10.741, 24 aprile 2008 (Rv. 603041).

Inoltre, poichè la clausola in esame costituiva parte integrante del contratto non avrebbe potuto di certo essere fatta valere nei confronti dell’ingegnere R., che al predetto contratto era rimasto estraneo.

Nè la preclusione si supera ritenendo accettato il contraddittorio sul punto, proprio perchè nessuna domanda, neppure implicita o presupposta risulta essere stata avanzata. Tanto è vero che il Tribunale, siccome s’avvede la Corte territoriale, conteggia la posta di 38.000 Euro, come si trattasse di un danno emergente, utilizzando l’equivoca definizione di “danno provocato dall’esecuzione dell’opera”. Solo attraverso lo scrutinio d’appello è dato cogliere che quest’ultima somma costituiva l’ammontare della penale per il ritardo, calcolata sulla base negoziale di 500.000 Lire per ogni giorno di ritardo.

Per questa ragione, davanti alla predetta posta, rimasta del tutto inesplicata, le controparti hanno dovuto difendersi chiedendo ragione della stessa, con ciò, all’evidenza, senza tenere condotta assimilabile all’accettazione del contraddittorio. Accettazione, si ribadisce, non compatibile in relazione ad un punto di domanda mai esplicitato.

Deve escludersi, infine, che la Corte locale abbia accolto un motivo mai proposto. Invero, la sentenza d’appello non ha fatto altro che statuire in ordine al motivo con il quale la parte appellante si doleva del fatto che il Giudice di primo grado avesse aggiunto alla somma di Euro 68.036,63, indicata dal CTU come necessaria per riparare il danno, l’ulteriore somma di Euro 38.000, imputata sibillinamente al “danno provocato dall’esecuzione dell’opera”, senza specificazione ulteriore di sorta.

2. Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 334 c.p.c., in relazione all’art. 364 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

La Corte territoriale, dopo aver premesso che “il vero e proprio appello incidentale tardivo di cui all’art. 334 c.p.c., è solo quello che si identifica con l’impugnazione proveniente dalla parte contro cui è stata proposta l’impugnazione principale e non si traduce in una impugnazione incidentale di tipo adesivo alle conclusioni di quella”, tuttavia, erroneamente aveva ritenuto che al presupposto fossero conformi anche gli appelli incidentali proposti dalla SPAM e dalla F. s.r.l..

L’errore, per i ricorrenti, risiede nel fatto che “ogni impugnazione della sentenza che fosse stata proposta da soggetti diversi dall’ingegnere R. sarebbe stata, almeno per i rapporti con gli attori, “preclusa a norma dell’articolo 334 cod. proc. civ.”, come” si era a suo luogo dedotto.

Trattavasi di cause scindibili e l’interesse ad impugnare la sentenza di primo grado sotto il profilo del quantum era sorto sia per la SPAM, che per la F., con la pubblicazione della predetta statuizione, e non già solo con l’impugnazione avanzata dalla R.. In definitiva, piuttosto che prospettare il sussistere, come richiede la giurisprudenza di legittimità, di un interesse che metta in discussione l’assetto complessivo derivante dalla sentenza impugnata, le predette due società si erano limitate ad aderire all’appello principale. Da ciò era conseguito il passaggio in giudicato della statuizione nei di loro confronti e l’inammissibilità dello strumento attivato tardivamente senza giustificazione di sorta.

2.1. Ritiene questa Corte di non poter accogliere l’assunto partendo dal principio espresso nella sentenza n. 24627, 27/11/2007 delle Sezioni Unite (RV 600.589). In quella sede si è chiarito che sulla base del principio dell’interesse all’impugnazione, l’impugnazione incidentale tardiva è sempre ammissibile, a tutela della reale utilità della parte, tutte le volte che l’impugnazione principale metta in discussione l’assetto di interessi derivante dalla sentenza alla quale il coobbligato solidale aveva prestato acquiescenza; conseguentemente, e ammissibile, sia quando rivesta la forma della contro-impugnazione rivolta contro il ricorrente principale, sia quando rivesta le forme della impugnazione adesiva rivolta contro la parte investita dell’impugnazione principale, anche se fondata sugli stessi motivi fatti valere dal ricorrente principale, atteso che, anche nelle cause scindibili, il suddetto interesse sorge dall’impugnazione principale, la quale, se accolta, comporterebbe una modifica dell’assetto delle situazioni giuridiche originariamente accettate dal coobbligato solidale. La regola interpretativa sopra ripresa è stato poi condivisa da una fitta giurisprudenza successivamente insorta in sede di legittimità (sezione lavoro, numero 9264 del 9 aprile 2008 – RV. 602.760 -; sezione 3, numero 10.125, 30 aprile 2009 – RV. 608.143 -; Sez. L., numero 15050, 26/6/2009 – RV. 608768 -; S.U., n. 18049, 4/8/2010 – RV. 614.123 -; Sez. 1, n. 5146, 3/3/2011 – RV. 616944 -).

A conferma di quanto sopra, la Corte bresciana, partendo dal presupposto che i coniugi G., resistendo all’appello principale del R., avevano chiesto, a loro volta, la riforma della sentenza di primo grado avuto riguardo alla quantificazione del danno; che la SPAM, pur avendo riconosciuto la propria responsabilità, aveva sostenuto la corresponsabilità dell’ing. R. e della F.P.; che quest’ultima aveva negato ogni propria responsabilità; che la RAS aveva denunziato l’omessa pronunzia sul rapporto di garanzia fatto valere dalla F., mette in risalto che gli appelli incidentali proposti dai coniugi G., dalla SPAM e dalla F. perseguono autonomi interessi alla riforma della statuizione.

3. Con il quinto motivo si lamenta la violazione dell’art. 112 c.p.c., nonchè vizio motivazionale e omessa pronunzia sulla domanda di responsabilità a titolo extracontrattuale; il tutto in correlazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

La corte d’appello, secondo i ricorrenti, non aveva tenuto Conto, escludendo la responsabilità della F.P., dei rilievi degli odierni ricorrenti e, comunque, del fatto che gli stessi avessero anche richiamato la fonte extracontrattuale della responsabilità.

La Corte d’appello nel rigettare la domanda avanzata nei confronti della F. (domanda che, invece, era stata accolta dal Tribunale), aveva adottato, deducono i ricorrenti, una motivazione del tutto insufficiente, prendendo fra l’altro in considerazione, solo il profilo della responsabilità contrattuale.

In primo luogo i coniugi G. allegano l’erronea qualificazione del rapporto negoziale con la F., rapporto che secondo la Corte locale era di “noleggio a caldo” (cioè la fornitura di macchinari e del personale manovratore degli stessi, nella specie, la scavatrice), invece che di subappalto. La sentenza censurata aveva privilegiato la prima ipotesi ritenendo che “una macchina ed il tecnico preposto al suo funzionamento devono occuparsi dell’esecuzione dello sbancamento, ma non possono prendere iniziative sulla sua estensione e sulle zone in cui deve essere eseguito”. Il superiore ragionamento viene giudicato tautologico dei ricorrenti, i quali addebitano alla Corte locale di aver qualificato il contratto in esame come noleggio “muovendo non già degli elementi ravvisati nella fattispecie concreta, bensì da elementi nella fattispecie astratta, già presupposti, e che essa reputa applicabile attraverso un immotivato giudizio di verosimiglianza”. In particolare la sentenza non aveva esaminato quali fossero stati i compiti dell’operatore in concreto esercitate. Nè poteva soddisfare il richiamo alla risultanze testimoniali, del tutto generico. Per contro, a parere dei ricorrenti, la F.P. aveva ammesso di aver ricevuto dall’appaltatore indicazioni idonee a far qualificare come subappalto il contratto che la legava alla SPAM. Adempiendo a uno dei presupposti idonei a qualificare il rapporto quale subappalto, a dire della F., la SPAM aveva indicato entità, localizzazione ed ogni altra modalità del lavoro da eseguire. Peraltro, aver affermato, come fa la F., in risposta ai coniugi G., che la stessa (allora impresa individuali) “nulla sa e poteva sapere della consistenza del terreno, della fattibilità del lavoro, così come non gli fu data alcuna specifica notizia del lavoro da eseguire”, a parte ogni altra considerazione, costituiva senz’altro fonte di responsabilità extracontrattuale, dimostrando grave negligenza nell’intrapresa dell’attività.

Costituivano, inoltre indice significativo della natura di contratto di subappalto le modalità di pagamento pattuite tra la F. e la SPAM, le quali non prevedevano corresponsione a tempo, bensì in relazione ai metri cubi dello sbancamento.

In ogni caso, concludono i ricorrenti, anche laddove si fosse trattato di “nolo a caldo” non v’era ragione di escludere la responsabilità della F.P.. Era infatti da ravvisare grave condotta colposa nell’aver accettato lo svolgimento dell’incarico, prevedente uno scavo di notevoli dimensioni, senza alcuna precisa indicazione in ordine alla consistenza del terreno e alla natura e fattibilità del lavoro commesso. Un tale superficiale approccio costituiva fonte di responsabilità extracontrattuale nei confronti dei coniugi G..

3.1. La doglianza non è fondata.

La qualificazione del rapporto negoziale, sulla scorta del vaglio probatorio, costituisce attività riservata al giudice del merito, con la conseguenza che in sede di legittimità ne è preclusa la revisione, salvo gli spazi d’intervento previsti dell’art. 360 c.p.c., n. 5. Spazi che, pur tenuto conto del contenuto della disposizione anteriore alla riforma operata con il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. nella L. 7 agosto 2012, n. 134, qui non ricorrono, non emergendo i gravi vizi motivazionali da essa configurati. Nè, come noto, in questi sede è esperibile autonomo sindacato di merito sul vaglio probatorio.

La spiegazione alternativa proposta con il ricorso, fronteggiante una insanabile contraddittorietà della motivazione, deve essere tale da apparire l’unica plausibile e la deduzione di un vizio di motivazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì il solo potere di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal iudice del merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge). Ne deriva, pertanto, che alla cassazione della sentenza, per vizi della motivazione, si può giungere solo quando tale vizio emerga dall’esame del ragionamento svolto dal giudice del merito, quale risulta dalla sentenza, che si rilevi incompleto, incoerente o illogico, e non già quando il giudice del merito abbia semplicemente attribuito agli elementi valutati un valore ed un significato difformi dalle aspettative e dalle deduzioni di parte (cfr., fra le tante, Sez. 3, n. 20322 del 20/10/2005, Rv. 584541; Sez. L., n. 15489 dell’11/7/2007, Rv. 598729). Lo scrutinio di merito resta, in definitiva, incensurabile, salvo l’opzione al di fuori del denso comune (Sez. L., n. 3547 del 15/4/1994, Rv. 486201); la stessa omissione non può che concernere snodi essenziali del percorso argomentativo adottato (cfr., Sez. 2, n. 7476 del 4/6/2001, Rv. 547190; Sez. 1, n. 2067 del 25/2/1998, Rv. 513033; Sez. 5, n. 9133 del 676/2012, Rv. 622945, Sez. U., n. 13045 del 27/12/1997, Rv. 511208).

Situazione che qui manifestamente non ricorre, in quanto appunto, viene criticata la decisione giudiziale, esente da interne incoerenze, prospettando la possibilità di affermare aliunde una ricostruzione fattuale alternativa.

4. Con il Sesto motivo viene dedotta generica violazione di norma processuale per non essere stata indicata in dispositivo la decorrenza degli interessi.

4.1. La censura è inammissibile in quanto manifestamente infondata.

Non è dubbio che in parte motiva la predetta decorrenza è stata fissata dal 20 aprile 1995, senza che sul punto si riscontrino contestazioni. In disparte, non può, peraltro, non rilevarsi come la censura non espliciti quale sia la norma di legge violata.

Non può dedursi, nel processo civile ordinario, con ricorso per cassazione l’errore materiale consistente nella mancata previsione in dispositivo di un diritto riconosciuto in motivazione in quanto, in caso di non coincidenza tra quanto riportato in dispositivo e quantoscritto in motivazione, deve prevalere quest’ultima (Sez. 1, n. 10 727, 8/5//2013, Rv. 626616).

5. La F.P. s.r.l., in caso di accoglimento del ricorso principale, previa integrazione del contraddittorio nei confronti della RAS, chiede che la sentenza venga annullata in ordine alla domanda di manleva svolta dalla F. nel giudizio di merito, rimasta assorbita in ragione della statuizione d’appello, la quale ha escluso responsabilità in capo alla F..

5.1. Stante il rigetto del ricorso principale l’esposto motivo non può essere preso in esame, restando assorbito.

6. L’epilogo impone la condanna dei ricorrenti principali al pagamento delle spese legali del giudizio di legittimità in favore del resistente R. e della resistente e controricorrente in subordine F.P., nella misura, stimata congrua, di cui in dispositivo, tenuto conto del valore e qualità della causa e delle attività svolte.

PQM

rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale subordinato. Condanna i ricorrenti principali, in solido, a corrispondere a ciascuno dei resistenti R.F. e F.P. s.r.l. la somma di Euro 5.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 7 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 11 aprile 2017

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