Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9284 del 11/04/2017


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Cassazione civile, sez. un., 11/04/2017, (ud. 25/10/2016, dep.11/04/2017),  n. 9284

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Pres. f. f. –

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente Sezione –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente Sezione –

Dott. CAMPANILE Pietro – rel. Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 21358-2015 proposto da:

COMUNE DI TOSCOLANO MADERNO, in persona del Sindaco p.t.,

rappresentato e difeso dall’avv. Baratti Franco; elettivamente

domiciliato in ROMA, presso la Cancelleria della Corte di

cassazione;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, via Nicola Ricciotti,

n. 1, presso lo studio dell’avv. Costanza Acciai, che lo rappresenta

e difende, unitamente agli avv.ti Stefano D’Apolito e Michelangelo

Ortore;

– controricorrente –

nonchè contro

S.C., + ALTRI OMESSI

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

11000027/2010 del TRIBUNALE di Brescia;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

25 ottobre 2016 dal Consigliere Dott. CAMPANILE Pietro;

udito per il ricorrente l’avvocato Franco Baratti;

udito per il (OMISSIS) l’avvocato Michelangelo Ortore;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale Dott. DEL CORE Sergio, che ha chiesto che le

Sezioni Unite della Corte di Cassazione, riunite in camera di

consiglio, affermino la giurisdizione del giudice amministrativo.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che:

l’amministratore dell’edificio condominiale (OMISSIS), nonchè i condomini dello stesso, con atto di citazione notificato in data 12 gennaio 2010 convenivano davanti al Tribunale di Brescia, sez. dist. di Salò, il Comune di Toscolano Maderno, nel cui territorio, alla via (OMISSIS), era situato il suddetto fabbricato e, premesso che gli originari proprietari del terreno, signori F. e S.M., con convenzione urbanistica in data 6 novembre 1986 avevano ceduto a titolo gratuito all’ente convenuto dei terreni confinanti con l’area su cui insisteva il fabbricato condominiale, costituendo, a favore della stessa, una servitù di non edificare, dalle quale erano escluse esclusivamente le strutture, di altezza non superiori a m 3.50, necessarie per lo svolgimento di determinate manifestazioni, del tutto diverse da quelle effettivamente realizzate ad opera dell’ente convenuto, chiedevano che, previo accertamento dei limiti della suddetta servitù, fosse disposta la cessazione delle relative turbative, con demolizione delle opere edificate in violazione di tale diritto, e con condanna del Comune al risarcimento del danno;

instauratosi il contraddittorio, l’ente convenuto eccepiva con memoria in data 20 gennaio 2014 il difetto di giurisdizione dell’AGO, poichè la vertenza era imperniata sull’esecuzione della convenzione urbanistica stipulata nell’anno 1986 ai rogiti del notaio Bo., espressamente richiamata negli atti di cessione. Era quindi applicabile, ai sensi dell’art. 133 cod. proc. amm., comma 1, lett. a.2, il principio della devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ad accordi sostitutivi del provvedimento conclusi dalla P.A. con gli interessati;

fissata dal giudice l’udienza ai sensi dell’art. 281 – sexies c.p.c., nelle more della stessa il Comune di Toscolano Maderno ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 41 c.p.c., sostenendo che nella specie ricorre un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poichè l’oggetto della causa non riguarda la violazione del diritto di servitù, bensì l’utilizzazione del territorio da parte della P.A. sulla base della suddetta convenzione di lottizzazione;

nel controricorso ritualmente notificato, illustrato da memoria, il condominio e i condomini già costituiti in giudizio hanno ribadito la tesi della devoluzione della controversia al giudice ordinario, trattandosi di questione relativa all’esercizio di diritti reali, che non coinvolgono l’esercizio di pubblici poteri, ma investono meri comportamenti dell’amministrazione comunale, non contemplati dal vigente art. 133 cod. proc. amm.;

il Procuratore generale, al quale gli atti sono stati trasmessi ai sensi dell’art. 380 ter c.p.c., ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando che la fattispecie controversa attiene al rispetto di un obbligo nascente dalla convenzione urbanistica.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che:

viene in considerazione una controversia attinente al rispetto di un dovere scaturito da una clausola di una convenzione inerente a un piano di lottizzazione urbanistica, con la quale, a fronte della cessione a titolo gratuito di alcune aree destinate a verde pubblico da parte degli originari proprietari, “viene costituita, secondo le norme del Codice civile, servitù “non aedificandi” a carico di detto terreno ed a favore della residua proprietà S. o aventi causa sopradescritta nelle premesse; detta servitù non comprende le strutture necessarie per lo svolgimento di manifestazioni, la cui altezza massima non dovrà superare mt 3,50 dal piano di marciapiede del lungolago”;

la tesi secondo cui andrebbe dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la domanda proposta dagli attori sarebbe volta “ad accertare l’inadempimento, da parte della p.a., di obbligo concepito (e pattuito) come strumentale rispetto al perfezionamento e all’esecuzione del rapporto di lottizzazione”, impinge contro la natura reale del diritto fatto valere nel presente giudizio, che, benchè scaturito dall’esecuzione della convenzione, sin dalla sua costituzione configura, per la sua intrinseca caratteristica di valenza erga omnes, una fonte autonoma di rapporti giuridici, ai quali va ricondotta l’azione proposta dagli attori e dagli intervenuti, sostanzialmente fondata sulle forme di tutela previste dall’art. 1079 c.c.;

in altri termini, la nascita di un diritto reale, il quale, com’è noto, comporta la facoltà di godere del bene in maniera diretta, cui corrisponde un dovere di soggezione degli altri consociati, e non richiede, come avviene per i rapporti di natura obbligatoria, la cooperazione altrui, determina il superamento dei limiti di efficacia della convenzione (anche sotto il profilo soggettivo, tanto che nella specie agiscono gli aventi causa degli originari proprietari del terreno, in quanto proprietari del fondo dominante, e non quali parti della convenzione medesima), dalla quale, al di là del momento genetico, il diritto assoluto “in re aliena” totalmente prescinde, trovando nell’ordinamento specifiche e proprie forme di tutela;

la tesi secondo cui, ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 11, comma 5, applicabile ratione temporis (non dissimile, per altro, dal vigente art. 133, comma 1, lett. a. 2 del vigente cod. proc. amm.), è devoluta al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi dei provvedimenti finali dei progetti di lottizzazione, confligge con la natura assoluta del diritto esercitato nella presente vicenda, non potendosi dubitare, sulla base del chiaro tenore del comma 2 di detta disposizione (secondo cui agli accordi in questione “si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”), del carattere obbligatorio della materia riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

non può poi omettersi di rilevare che, secondo un principio consolidato, l’elemento fondante della giurisdizione amministrativa, anche nell’ipotesi in cui sia attribuita in via esclusiva, è costituito dall’azione dell’amministrazione attraverso l’esercizio di pubblici poteri (Corte Cost., nn. 179 del 2016; 191 del 2006 e 204 del 2004), nella specie non ravvisabile, posto che alla prospettata violazione della servitù di non edificare non risulta collegabile alcun provvedimento che in qualche modo incida, revocandola in tutto o in parte, sulla suddetta convenzione, con la conseguenza che nella specie il Comune agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri (Cass., Sez. U, 13 giugno 2012, n. 9592; Cass., Sez. U, 23 febbraio 2010, n. 4319); in relazione alle azioni proposte dal privato nei confronti della P.A. in materia di servitù prediali, la giurisdizione del giudice ordinario, oltre che dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. U, 17 marzo 2010, n. 6406; Cass., Sez. U, 13 dicembre 1993, n. 12267), è riconosciuta dalla stessa giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, 20 agosto 2013, n. 4179);

che, pertanto, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, al quale si rimette la liquidazione delle spese del presente regolamento.

PQM

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, al quale rimette la liquidazione delle spese relative al presente regolamento.

Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 11 aprile 2017

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